1[1]
15 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 грудня 2012 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 20 березня 2015 року звільненого умовно-достроково на строк 7 місяців;
2. вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 25 січня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення на волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням відповідних обов'язків на підставі статей 75, 76 КК України;
3. вироком Оболонського районного суду міста Києва від 16 січня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 25 січня 2017 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
4. вироком Подільського районного суду міста Києва від 23 лютого 2018 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком від 16 січня 2018 року більш суворим за цим вироком до остаточного покарання у виді позбавлення на волі на строк 4 роки. 16 жовтня 2020 року звільнено умовно-достроково на строк 1 рік 2 місяці 8 днів на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 вересня 2020 року;
5. вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 71, 72 цього Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 23 лютого 2018 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, який набрав законної сили 24 січня 2022 року;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком і попереднім вироком Оболонського районного суду міста Києва від 22 грудня 2021 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно з вироком суду, 25 листопада 2021 року в неустановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення. Надалі, цього ж дня приблизно о 23 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій вищевказаний умисел, ОСОБА_6 умисно з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу проник до підвального приміщення вказаного будинку з телефонними комунікаціями, що належать Акціонерному товариству «УКРТЕЛЕКОМ» (далі - АТ «УКРТЕЛЕКОМ», ЄДРПОУ 21560766), де заздалегідь підготовленим предметом (інструментом) відрізав кабель телефонного зв'язку: - 2 відрізки кабелю марки «ТПП 50х2х0,4» довжиною 7,7 м кожен; - «ТПП 50х2х0,4» довжиною 7,7 м; - «ТПП 50х2х0,4» довжиною 7,9 м, загальна довжина відрізаного кабелю телефонного зв'язку марки «ТПП 50х2х0,4» склала 31 м, ринкова вартість відрізаного кабелю загальною довжиною 31 м станом на 26.11.2021 за цінами брухту міді становила 798, 56 грн.
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення з метою викрадення відрізаних кабелів телефонного зв'язку, почав здійснювати дії, спрямовані на пакування вказаних кабелів, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місце події прибули працівники охоронної фірми ТОВ «ОХОРОННИЙ ХОЛДІНГ», тобто ОСОБА_6 не мав можливості розпорядитися викраденим майном та був затриманий в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України.
Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_6 міг спричинити АТ «УКРТЕЛЕКОМ» майнову шкоду на загальну суму 798, 56 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 вересня 2023 року скасувати та визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження відносно нього.
Захисник вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт звертає увагу на те, що згідно з висновком експерта №СЕ-19/111-21/60326ТР від 13 грудня 2021 року, експерту на дослідження було надано 2 зрізи з одного кабелю. Тобто, експерт досліджував наявність слідів зрізу лише на одному кабелі. У зв'язку з чим поза розумним сумнівом не можна стверджувати про те, що обвинувачений відрізав чотири кабелі, як це зазначено у висунутому обвинуваченні та у вироку, адже експерт не досліджував 4 кабелі, а лише 2 зрізи з одного кабелю. Таким чином, 3 інші кабелі залишилися не досліджуваними експертом.
З приводу цієї обставини, сторона захисту неодноразово зазначала в суді (зокрема, під час судових дебатів) та просила суд звернути увагу та належним чином дослідити цей момент, тому що прокурор висунув обвинувачення, яке базувалося на припущеннях. Проте, у вироку жодних висновків суду з цього приводу немає.
Окрім того, сторона захисту звертала увагу суду на те, що огляд місця події від 26 листопада 2021 року пройшов незаконно.
Зокрема, до вищезазначеної слідчої дії слідчим було залучено представника потерпілої сторони ОСОБА_8 , який, в свою чергу, займався вимірюванням кабелів. Вказаний факт підтвердив і сам представник потерпілої сторони під час допиту в суді, зазначивши, що саме він вимірював кабелі та інформацію з приводу довжини надавав слідчому, який фіксував результати у вищезазначеному протоколі.
Тобто, слідчий або спеціаліст, який також був присутній під час вказаної слідчої дії, не перевіряли правильність вимірювань з боку представника потерпілої сторони, а лише фіксували інформацію надану представником потерпілої сторони.
Таким чином, слідчий всупереч вимогам ч.7 ст.237 КПК України, залучив представника потерпілої сторони проводити вимірювання кабелів, які в подальшому були визнані речовими доказами.
З приводу цієї обставини, сторона захисту звертала увагу та просила суд визнати протокол огляду місця події від 26 листопада 2021 року разом з додатком недопустимим доказом, адже були допущені істотні порушення прав та свобод людини.
Однак, сторона захисту була позбавлена можливості повторно виміряти вищезазначені кабелі, щоб переконатись в правильності вимірювань з боку представника потерпілої сторони, тому що, досліджуючи речові докази (кабелі) в суді, представник потерпілої сторони замість чотирьох кабелів приніс три. Де знаходиться четвертий кабель і чи існує він взагалі, не зміг пояснити.
Проте, суд, на думку захисника, залишив поза увагою доводи сторони захисту та не дав жодних обґрунтованих пояснень з приводу цих обставин.
Окрім того, в протоколі затримання особи від 26 листопада 2021 року, в частині обшуку затриманої особи, зазначено, що у затриманого було вилучено цілий ряд речей. Охоронці, які безпосередньо здійснювали затримання, зазначили в суді, що всі ці речі знаходились в підвалі.
Проте, поняті, яких також допитували в якості свідків в суді, зазначили, що вони були запрошені в якості понятих вже тоді, коли всі речі знаходились на підлозі у приміщенні, де проводилось процесуальне оформлення затримання, тобто не у підвалі.
Вказаний факт також підтверджується фрагментом відеозапису, згідно з якого обшук особи починається не у підвалі, а в іншому приміщенні. Жодного належного процесуального документу або відеозапису, який би фіксував перебіг вилучення речей у затриманої особи в підвалі, їх подальше перенесення з підвалу до приміщення, де проводилось процесуальне оформлення затримання, немає. Тобто, поняті були відсутні на початковій стадії обшуку затриманої особи та були позбавлені можливості контролювати хід вилучення речей у затриманої особи в підвалі та їх подальше перенесення з підвалу в інше приміщення, що прямо суперечить ч.7 ст. 223, ст. 236 КПК України та істотно порушує права та свободи людини (право на захист).
У зв'язку із чим, сторона захисту просила визнати обшук затриманої особи незаконним, а протокол затримання особи від 26 листопада 2021 року разом з додатком - недопустимим доказом. Проте, суд не дослідив цю обставину, а клопотання сторони захисту залишив поза увагою.
Також, апелянт вказує на те, що порядок отримання зразків на експертизу, регламентується ст. 245 КПК України відповідно до якої, у разі необхідності, отримання зразків для проведення експертизи, відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відібрання зразків з речей відбувається згідно з положенням про тимчасовий доступ для речей документів (ст.ст. 160-166 КПК України), тобто шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням про доступ до тимчасово вилученого майна. Проте, в суді першої інстанції сторона захисту звертала увагу, що у порушення зазначених вимог, слідчий або прокурор з відповідним клопотанням до суду не звертався, а здобув зразки самостійно, чим грубо порушив вимоги ст. ст. 160-166, 245, 237 КПК України.
Суд, в свою чергу, дійшов висновку, що огляд місця події (в тому числі, відібрання зразків для експертизи під час даної слідчої дії) пройшов без порушень та у відповідності до вимог КПК.
Проте, посилання суду на те, що під час огляду місця події слідчий мав право провести огляд речі та відібрати з цієї речі зразки для експертизи не ґрунтується на вимогах ст.237 КПК України, згідно з якою огляд місцевості і огляд речей - це дві різні слідчі дії. Вимоги ч.2 ст.245 КПК України говорять про необхідність звернення до суду, щоб отримати дозвіл на відібрання зразків з речей та документів. Тобто, слідчий повинен був зробити таким чином: провести огляд місця події, виявити та вилучити кабелі, отримати дозвіл суду на відібрання зразків для експертизи з цих речей (кабелів), провести огляд вилучених речей (кабелів) та відібрати зразки для експертизи. Проте, в даному кримінальному провадженні відсутні не тільки ухвала суду, а ще й протокол огляду вилучених речей (кабелів). У зв'язку із чим, незрозуміло з якого саме кабелю відбувалося відібрання зразків для експертизи.
Посилання суду на те, що для законності вищезазначених дій було достатньо присутності представника потерпілої сторони і відсутності заяв (скарг) з його боку, також, не ґрунтується на вимогах ст.245 КПК України.
Окрім того, сторона захисту звертала увагу на порушені прав та свобод не потерпілого, а обвинуваченого. Зокрема, сторона захисту була позбавлена можливості зрозуміти з якого саме кабелю були відібрані зразки для експертизи, а також, була позбавлена можливості повторно провести експертизу, адже цілісність «якогось» кабелю була пошкоджена.
Обґрунтовуючи законність проведення огляду місця події від 26 листопада 2021 року, суд неодноразово використовує словосполучення «отримання зразків (зрізів) телефонних кабелів».
На думку захисника, це лише підтверджує вищезазначені його доводи, що суд не проаналізував і не дослідив докази, які мають істотне значення, в тому числі, що зразки були відібрані не з кабелів, а з одного кабелю.
Окрім того, згідно з протоколом огляду місця події від 26 листопада 2021 року, зазначено, що було вилучено 4 кабелі двох типів (ТПП 50*2*0,4 та ТПП 10*2*0,4). Згодом, слідча винесла постанову про уточнення даних від 22 грудня 2021 року, згідно з якої, на переконання слідчої, вилучені кабелі були одного типу - ТІШ 50*2*0,4. Проте, жодних експертиз з цього приводу не було проведено, тобто, слідча, не маючи спеціальних знань експерта або спеціаліста, за своїм внутрішнім переконанням дійшла такого висновку. Дана постанова була прийнята судом в обґрунтування допустимості протоколу огляду місця події від 26 листопада 2021 року.
Проте, представником потерпілої сторони ОСОБА_8 було подано цивільний позов, в обґрунтування якого було долучено цілий ряд документів, які підтверджували факт того, що за адресою де відбулася подія, в підвальному приміщенні були прокладені 4 кабелі двох типів.
Вищезазначений позов представник підтримав в повному обсязі. Тобто, підтвердив і факт того, що 4 кабелі були двох типів.
В свою чергу, під час допиту ОСОБА_8 вже в якості свідка, він зазначив, що в підвальному приміщенні було не 4 кабелі двох типів, а 3 кабелі одного типу. Досліджуючи речові докази, представник потерпілої сторони приніс також 3 кабелі одного типу.
Про наявність четвертого кабелю не зміг нічого пояснити. Таким чином, покази представника потерпілої сторони суперечать доказам, які були надані раніше самим же представником. Проте, на думку захисника, суд не звернув уваги на такі розбіжності.
Окрім того, під час судових дебатів, обвинуваченим було заявлено клопотання про необхідність змінити обвинувачення та перекваліфікувати його дії на ст. 162 КК України. Дане клопотання під час судових дебатів було прийнято. З цього приводу, суддя зазначила, що на дане клопотання надасть відповідь у вироку. Проте, жодних відповідей, пояснень з приводу заявленого клопотання вирок не містить.
Також, суд першої інстанції зазначив, що сторона захисту не довела невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Однак, апелянт звертає увагу на те, що не сторона захисту доводить невинуватість, а сторона обвинувачення доводить винуватість. З огляду на зібрані докази стороною обвинувачення та яким чином це відбувалося, можна констатувати, що саме сторона обвинувачення довела невинуватість обвинуваченого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року скасувати і закрити кримінальне провадження.
Обвинувачений вказує на те, що він не погоджується з вказаним вироком суду першої інстанції, та вважає вирок незаконним, передчасним, складеним без повної, об'єктивної оцінки всіх обставин справи, таким, що порушує принципи Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому підлягає до скасування з мотивів істотного порушення кримінально-процесуального закону судом першої інстанції.
Зокрема, обвинувачений вказує на те, що стороною обвинувачення не вчинено належних заходів щодо збереження речових доказів, тому вони були втрачені та в подальшому підмінені, також не надано жодного речового доказу для огляду в судовому засіданні.
На думку апелянта, суд проігнорував факт підміни речового доказу - металевого кабелю, який необхідно було дослідити в ході судового засідання. Так, під час судового розгляду було встановлено замість 4 шлангів кабелю, тільки 3 кабелі невідомого походження, які не були належним чином опломбовані та не передані представнику потерпілого під розписку на відповідне зберігання.
Окрім того, під час підготовчого засідання був узгоджений порядок проведення судових засідань в якому було визначено дослідження речових доказів, але цього не відбулось тому, що обвинувачення не виконало своїх зобов'язань та навмисно знищила або присвоїло речові докази, які вказували на неможливість обвинуваченим ОСОБА_6 скоєння даного злочину.
Таким чином сторона обвинувачення та суд спільними діями позбавили можливості проведення повного та всебічного дослідження, а стороні захисту не надано можливості довести свою непричетність до цього злочину.
Також апелянт вважає, що судом дана суб'єктивна оцінка показанням свідків та потерпілої сторони.
Суд проігнорував допущенні порушення щодо огляду місця події, оскільки представник потерпілого та свідок безпосередньо брали участь у проведені слідчих дій.
Окрім того, судом не взято до уваги клопотання щодо недопустимості доказу, а саме додаток на DVD диску змонтованого із 3 частин. Хоча кримінально-процесуальний закон визначає, що таке відео не повинно перериватись й отримано з порушенням.
При вилученні речових доказів на відео чітко видно вилучення речей, які вказують на алібі і можуть відноситись до цього провадження, а в подальшому ці речі були витраченні слідчими СВ Оболонського УП ГУНП в м. Києві та ДБР було відкрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 191 КК України.
Окрім того, суд не надав належної правової оцінки висновку експерта, адже у справі фігурує 4 телефоні кабелі, а на експертизу надані лише 2 фрагменти кабелю, які експертом було класифіковано як телефонний кабель ТПП50*2*0,4 і в подальшому на власний розсуд слідчим СВ Оболонського УП ГУНП в м. Києві було змінено обвинувальний акт.
Також не досліджувалось ймовірне знаряддя скоєного злочину, якщо таке було доведено та незаконним шляхом вилучені з місця події та вилучені в ОСОБА_6 речі, серед яких був канцелярський ніж, яким не можливо було скоїти злочин.
Суд не є експертом та не може на власний розсуд припускати, яким саме тим чи іншим предметом було скоєно злочин та ґрунтувати на цьому обвинувачення.
Таким чином, на думку обвинуваченого, судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону України, яке полягає у неповноті судового розгляду.
Окрім того, суд не взяв до уваги пояснення обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину, які він давав в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26 листопада 2021 року (т. 2, а.п. 8); даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26 листопада 2021 року, з невід'ємними додатками до нього, в ході якого було здійснено обшук затриманої особи, - ОСОБА_6 (т. 2, а.п. 9-17); даними протоколу огляду місця події від 26 листопада 2021 року (т. 2, а.п. 20-22); даними висновку експерта від №СЕ-19/111-21/60319-ТВ від 15 грудня 2021 року (т. 2, а.п. 62-67); даними висновку експерта №СЕ-19/111-21/60326-ТР від 13 грудня 2021 року (т. 2, а.п. 71-73); речовими доказами - кабель марки ТПП 50х2х0,4 (три відрізи), які було досліджено судом в судовому засіданні 01 лютого 2023 року; даними розписки представника потерпілого ОСОБА_8 про відповідальне зберігання 4 відрізків пошкодженого телефонного кабелю (т. 3, а.п. 92).
Наведеними у вироку доказами підтверджується, що ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, оскільки виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Так, згідно з протоколом огляду місця події від 26 листопада 2021 року о 02:30-02:55, проведеного слідчим СВ Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 , у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , за участю представника ОСОБА_8 , спеціаліста ОСОБА_14 , із застосуванням фотоапарату NIKON, SN9823876, об'єктом якого було підвальне приміщення в багатоквартирному будинку по АДРЕСА_3 , двері якого на момент огляду були відчинені.
У підвальному приміщенні на підлозі було виявлено та вилучено телефонний кабель чорного кольору марки ТПП 50х2х0,4 - 2 шматки по 7,7 м. кожний; марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 7,7 м та марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 7,7 м. Також було вилучено 2 шматки (зрізи) з кабелю чорного кольору, які було поміщено до спецпакету KIV1107321. Крім того, поруч з шматками кабелів на підлозі було виявлено та вилучено пилку з червоно-чорною ручкою, яку було поміщено до спецпакету SUD4002826.
Під час проведення огляду місця події 26 листопада 2021 року підвального приміщення за адресою АДРЕСА_3, серед іншого, було вилучено 2 контрольні шматки (зрізи) з кабелю чорного кольору, які було поміщено до спецпакету KIV1107321, які в подальшому були передані для дослідження експерту.
Отже, відібравши контрольні зрізи кабелю з відрізків пошкодженого кабелю, не було потреби у відбиранні інших елементів пошкодженого кабелю для проведення експертизи, як це трактує апелянт.
При цьому, присутність при огляді місця події представника потерпілого АТ «УКРТЕЛЕКОМ» ОСОБА_8 не є порушенням вимог ч. 7 ст. 237 КПК України та не порушило прав обвинуваченого, як це вважає захисник.
Огляд місця події, на думкуколегії суддів, проведено з дотриманням вимог ст. ст. 223, 233, 234, 235 КПК України, протокол, складений за результатами проведення вказаної слідчої дії, відповідає положенням статей 104, 105, 106 КПК України та є належним, допустимим та достовірним доказом вини ОСОБА_6 у кримінальному провадженні.
Що стосується доводів захисника про недопустимість доказу - протоколу затримання та обшуку обвинуваченого, то вони також є безпідставними.
Так, згідно з протоколом обшуку затриманої особи, - ОСОБА_6 від 26 листопада 2021 року, проведеного слідчим, у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено: ніж металевий з дерев'яною ручкою; свічка білого кольору; ізолента синього кольору; шило з червоною ручкою; ножиці; складний ніж; трубка металева; ножиці металеві; акумулятор NOKIA БЛ-5СВ; надфіль; щипці металеві; 2 пальчикові батарейки; серветки; свердло металеве; пачка за змінними лезами; сумка зеленого кольору (камуфляж); футляр від окулярів PRADA; маркер чорний; молоток з чорною ручкою; 3 мішки білого кольору, всі ці речі було запаковано до спецпакету ЕХРО455656; рюкзак чорного кольору; пара ботинок чорного кольору; ніж канцелярський з жовтою ручкою; фонарик; гаманець чорного кольору з дисконтними картами; фонарик рожевий; мобільний телефон NOKIA ( НОМЕР_1 ) з сім-карткою ЛАЙФ НОМЕР_2 , всі ці речі було запаковано до спецпакету ЕХРО376187.
Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 26 листопада 2021 року, обшук проводився поруч з підвальним приміщенням, де було виявлено вищезазначені речі та затримано ОСОБА_6 працівниками охорони ТОВ "Охоронний холдинг".
При цьому, поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були присутніми під час огляду місця події та затримання і обшуку ОСОБА_6 , в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що після того як їх запросили в якості понятих при проведенні огляду місця події та під час затримання та обшуку обвинуваченого ОСОБА_6 , спочатку їх провели до підвального приміщення, в якому було затримано обвинуваченого працівниками охоронної фірми, де вони бачили в кутку обережно складені відрізані кабелі, приблизно однієї довжини та якісь речі. Потім вони всі разом вийшли з приміщення на вулицю, слідчий склав протокол огляду місця події, провів обшук затриманого.
Отже, з урахуванням показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були присутніми у якості понятих при огляді місця події та обшуку особи, затриманої на місці події, протокол затримання та обшуку ОСОБА_6 відповідає вимогам статей 104, 208 КПК України та є належним і допустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки не встановлено порушень прав обвинуваченого, на які вказував апеляції захисник.
Проведення огляду місця події та обшуку ОСОБА_6 фіксувалось на відео. Захисник, посилаючись на те що в судовому засіданні суду першої інстанції він заявляв клопотання про недопустимість як доказу додатку до протоколів на DVD диску, оскільки відео змонтовано з 3 частин, вказав, що суд взяв до уваги це клопотання.
З огляду на те, що у вироку суду відсутнє посилання, як на доказ, згаданий DVD диск, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів захисника про те, що експерту на дослідження було надано 2 зрізи з одного кабелю і він не досліджував 4 кабелі, а лише 2 зрізи з одного кабелю, то такі доводи є безпідставними з огляду на таке.
Згідно із встановленими судом обставинами у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_3, ОСОБА_6 намагався викрасти чотири відрізки кабелю типу «ТПП 50х2х0,4», різної довжини.
Посилання захисника на те, що предметом злочину були кабелі двох типів є безпідставними. При цьому пояснення представника потерпілого ОСОБА_8 та додані до цивільного позову документи про те, що у підвальному приміщенні за адресою АДРЕСА_3, були прокладені 4 кабелі двох типів є неспроможним, оскільки на місці вчинення злочину було виявлено пошкодження кабелю «ТПП 50х2х0,4» та. Відповідно, вилучені частини цього кабелю, які були надані експертам для проведення експертиз.
Так, під час огляду місця події 26 листопада 2021 року було вилучено 2 контрольні шматки (зрізи) з кабелю чорного кольору, які було поміщено до спецпакету KIV1107321, які в подальшому були передані для проведення експертиз.
За вказаними зразками було проведено товарознавчу та трасологічну експертизи (т. 2, а.п. 64-66, 71-73).
Зважаючи на те, що предметом дослідження експертів у обох випадках був кабель типу «ТПП 50х2х0,4», то не має значення кількість зразків, які були надані експертам для дослідження. З висновків експертиз убачається, що експертам було достатньо наданих зразків для проведення експертиз і вони не заявляли клопотань про надання додаткових матеріалів для проведення експертизи.
Зокрема, згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-21/60319-ТВ від 15.12.2021 ринкова вартість кабелю ТПП 50х2х0,4, довжиною, відповідно 7,7 м, 7.9 м, та двох кабелів ТПП 50х2х0,4, довжиною 7,7 м кожен, становила 798.56 гривень за ціною брухту міді станом на 26.11.2021.
Зважаючи на те, що вартість кабелю була оцінена за ціною брухту міді, а не за залишковою вартістю кабелю, то доводи апеляційної скарги щодо неповноти дослідження обставин щодо кількості та вартості кабелю, який намагався викрасти обвинувачений, не можуть бути прийнятими до уваги.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчиненого кримінального правопорушення, то такі доводи обвинуваченого спростовуються показаннями свідків у кримінальному провадженні.
Так, свідок ОСОБА_8 надав суду першої інстанції показання про те, що з 2019-2021 років через збільшення фактів крадіжок/знищення/пошкодження майна, належного АТ «УКРТЕЛЕКОМ», товариством було вжито заходів щодо підключення його об'єктів до пульту централізованого спостереження, тобто на охоронну сигналізацію було поставлено майже всі об'єкти (розподільчі шафи, приміщення, які знаходяться в житлових будинках та інші приміщення), в тому числі й об'єкти, де знаходяться телефонні кабелі невеликого перерізу 50, 100 і менше. Сигналізацію обладнано так, що вона спрацьовує тільки на від'єднання/роз'єднання кабелю, на дотик до кабелів сигналізація не спрацьовує.
Між АТ «УКРТЕЛЕКОМ» та ТОВ «ОХОРОННИЙ ХОЛДІНГ», укладено договір, відповідно до якого працівники холдінгу (охоронці) здійснюють охорону майна АТ «УКРТЕЛЕКОМ» шляхом виїзду у складі групи швидкого реагування на об'єкт, який знаходиться під охоронною сигналізацією, з метою припинення протиправних посягань на майно (об'єкт) і затримання порушників, тобто при ймовірному вчиненні посягань на майно товариства, в тому числі, його крадіжок, знищення та/або пошкодження, чи в разі іншого порушення та/або інцидентів, а також до приїзду працівників поліції затримання осіб, які можуть бути причетними до будь-яких правопорушень.
У ніч із 25 на 26 листопада 2021 року йому стало відомо про те, що в підвальному приміщенні багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , спрацювала охоронна сигналізація на від'єднання/роз'єднання телефонних кабелів лінії зв'язку, та, відповідно до функціональних обов'язків він виїхав на місце події.
Працівники охорони групи швидкого реагування доповіли, що на місті події було виявлено ймовірно причетну особу. Прибувши на місце, свідок побачив працівників охорони групи швидкого реагування та обвинуваченого, які перебували на вулиці поблизу будинку. Потім свідок ОСОБА_8 зайшов у підвальне приміщення, обстежив його, на підлозі побачив перерізаний телефонний кабель.
Свідок ОСОБА_9 надав суду показання про те, що він працював охоронцем ТОВ «ОХОРОННИЙ ХОЛДІНГ» та виїздив на об'єкти охорони в складі наряду охорони при терміновому виклику групи швидкого реагування на об'єкт, який знаходиться під охоронною сигналізацією.
25 листопада 2021 року близько дванадцятої години ночі він перебував на чергуванні в складі групи швидкого реагування охоронного холдінгу, вони з напарником ОСОБА_10 перебували на об'єкті на вул. Йорданській. В цей час до них на планшет надійшов виклик за адресою: АДРЕСА_3 , (підвальне приміщення), де спрацювала сигналізація на пошкодження телефонних кабелів, що належать АТ «УКРТЕЛЕКОМ».
Вони з напарником знаходилися неподалік цього будинку, через дорогу, тому прибули на місце спрацювання сигналізації за пару хвилин (3-5 хв.), двері до підвального приміщення були відкритими. Зайшовши до підвального приміщення, вони побачили порізані кабелі, поруч з якими лежали речі, в тому числі, й інструмент, припустив, що то була пилка чи ножівка та інший інструмент. Обстежуючи приміщення, неподалік порізаних кабелів, вони виявили обвинуваченого ОСОБА_6 та вивели його на вулицю, інших осіб у підвальному приміщенні та поблизу цього будинку на вулиці він не бачив. Про подію вони повідомили відповідальному АТ «УКРТЕЛЕКОМ» ОСОБА_8 , котрий особисто приїхав на місце події, до приїзду слідчо-оперативної групи та ОСОБА_8 обвинувачений назвався іншим ім'ям. На запитання, що він тут робить, обвинувачений повідомив, що він хотів переночувати в підвальному приміщені, оскільки його вигнали з дому, однак свідок не повірив йому, оскільки часто чує таку версію від осіб, яких вони виявляють на місцях пошкодження комунікацій, крім того, поряд із пошкодженими кабелями лежав ручний інструмент, за допомогою якого можна відрізати кабель.
Свідок ОСОБА_10 показав, що він працював охоронцем ТОВ «ОХОРОННИЙ ХОЛДІНГ». Що стосується події цього кримінального провадження, то свідок не зміг пригадати точної дати, коли сталася подія, однак зазначив, що в той день було холодно, він разом із напарником свідком ОСОБА_9 перебували на чергуванні та виїздили на виклики в складі групи швидкого реагування. Приблизно о 23:00 вони з напарником приїхали на виклик на об'єкт (підвальне приміщення), що знаходиться в Оболонському районі міста Києва, точну адресу не зміг пригадати. Обстежуючи об'єкт на предмет ймовірного пошкодження кабелів, на їх планшет прийшло повідомлення про ймовірне пошкодження кабелю в підвальному приміщенні багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , що знаходилося поруч, вони з напарником прийняли виклик та за декілька хвилин вже були поблизу того будинку, двері до підвального приміщення були прикриті, замок був відсутній.
Коли вони з напарником зайшли до підвального приміщення, в кімнаті при вході праворуч вони виявили рюкзак і курточку, які висіли, в коридорі пакет, де знаходилися інструменти (ножівка та канцелярський ніж), поруч з яким лежали пошкоджені кабелі, а в іншій кімнаті, яка знаходиться ліворуч, виявили особу, яка приховалася в кутку, це був обвинувачений, інших осіб у підвальному приміщенні та поблизу цього будинку на вулиці він не бачив. Свідок з напарником доповіли про подію уповноваженій особі товариства, яка викликала на місце події слідчо-оперативну групу Оболонського УП ГУНП у м. Києві для розбору ситуації, до приїзду яких свідок разом із напарником знаходилися поруч із обвинуваченим.
Після приїзду наряду поліції та представника АТ «УКРТЕЛЕКОМ» було з'ясовано, що в дійсності обвинувачений назвався вигаданими анкетними даними, представник АТ «УКРТЕЛЕКОМ» віднайшов порізи кабелю та відрізи кабелю, які вже були зачищенні.
Отже, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується, що після спрацювання сигналізації, яка спрацьовує тільки на від'єднання/роз'єднання кабелю, як вказував представник потерпілого, прибули на місце події протягом 3-5 хв. На місці події, окрім обвинуваченого, не було виявлено інших осіб - ні у підвальному приміщенні ні поряд з ним.
Показання вказаних свідків повністю узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, а також узгоджуються з показаннями інших свідків, зокрема, свідка ОСОБА_8 , котрий також був на місці події в якості представника власника майна АТ «УКРТЕЛЕКОМ» в особі Київської міської філії, а також свідків (понятих) ОСОБА_13 та ОСОБА_11 та іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, які поза розумним сумнівом доводять винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що вилученим у нього ножем неможливо було скоїти злочин, проте таке твердження спростовується наявними у справі доказами.
Так, під обшуку у обвинуваченого ОСОБА_6 , серед іншого, було вилучено канцелярський ніж.
Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/111-21/60326-ТР від 13 грудня 2021 року пошкодженні телефонні кабелі були від'єднанні шляхом різання за допомогою предмета, що має ріжучу кромку по типу ножа.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_8 телефонний кабель типу «ТПП 50х2х0,4» можна перерізати, доклавши мінімум зусиль, бо кабелі такого типу не потрібно пиляти, він легко перерізається, оскільки не має свинцевої оболонки, має ізоляцію та оболонку з поліетилену, безперешкодно перерізається кухонним ножем, ножицями металевими та/або канцелярським ножем.
Отже, вилученим у ОСОБА_6 канцелярським ножем можливо було перерізати телефонний кабель типу «ТПП 50х2х0,4», який є предметом злочину у цьому провадженні.
В апеляціях захисника та обвинуваченого стверджується про підміну речового доказу - металевого кабелю, який необхідно було дослідити в ході судового засідання, та не дослідження ймовірного знаряддя скоєння злочину - ножа, вилученого у ОСОБА_6 .
Колегія суддів, вважаючи слушними вказані доводи апелянтів, зауважує, що в судовому засіданні дійсно не досліджувався ніж, який був вилучений при обшуку ОСОБА_6 , та один із відрізків кабелю, який був визнаний речовим доказом, проте суд не посилався у вироку на вказані речові докази. А лише констатував вилучення вказаний речей при огляді місця події та обшуку обвинуваченого.
Що стосується доводів сторони захисту про необхідність зміни обвинувачення та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 КК України на ст. 162 КК України, то вони, на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 185 КК України об'єктом злочину є право власності, об'єктивно сторона злочину полягає у вилученні чужого майна, а умисел має бути направленим на заволодіння чужим майном. Потерпілим від цього злочину може бути фізична особа - громадянин України, особа без громадянства або іноземець, а також юридична особа.
Частиною третьою статті 185 КК України передбачена відповідальність за крадіжку з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Згідно зі ст. 162 КК України об'єктом злочину є право людини на недоторканність житла та іншого володіння, об'єктивно сторона злочину полягає у незаконному проникненні до житла чи іншого володіння або інші дії, що порушують недоторканність житла, а умисел має направленість на порушення недоторканності житла чи іншого володіння. Потерпілим від цього злочину може бути тільки фізична особа - громадянин України, особа без громадянства або іноземець. Порушення встановленого законом порядку проникнення до приміщення, яке належить на праві власності юридичній особі, не утворює склад злочину, передбачений ст. 162 КК України.
Згідно зі встановленими обставинами провадження ОСОБА_6 проник до підвального приміщення житлового будинку, у якому, маючи умисел на заволодіння телефонним кабелем, намагався викрасти майно, яке належить юридичній особі, а такі дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ст. 162 КК України
Дії ОСОБА_6 судом обґрунтовано кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення.
З урахуванням наведеного, колегія судді не убачає підстав для скасування вироку Оболонського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження, як про це прохають апелянти.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 756/19945/21
Провадження № 11-кп/824/65/2024
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15
Доповідач ОСОБА_1