Справа № 580/2475/23 Суддя (судді) першої інстанції: Паламар П.Г.
08 лютого 2024 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Кучми А.Ю.,
суддів Аліменка В.О., Бєлової Л.В.
за участю секретаря Островської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу виконавчого комітету Піщанської сільської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року (м. Черкаси, дата складання повного тексту - 02.11.2023) у справі за адміністративним позовом виконавчого комітету Піщанської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, треті особи - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , фізична особа-підприємець ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування вимоги,-
Виконавчий комітет Піщанської сільської ради звернувся з позовом до суду, в якому просить визнати протиправними та скасувати вимоги відповідача «розглянути результати проведеної перевірки закупівель та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників, відповідальних за допущене порушення; забезпечити відшкодування на користь виконавчого комітету зайвих виплат здійснених внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних ремонтних робіт, а саме ФОП ОСОБА_1 на суму 266 981,92 грн та ФОП ОСОБА_2 на суму 203 859,30 грн, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України», оформлені листом відповідача «Про усунення виявленого порушення» за вх. № №782/02-33 від 02.03.2023 з урахуванням висновків акту «Перевірки закупівель UА-2022-12-05-002011-а, UА-2022-12-02-011168-а, UА-2022-12-05-001311-а, UА-2022-12-02-010110-а, UА-2022-09-20-001664-а виконавчого комітету Піщанської сільської ради за період з 01.09.2022 по 31.12.2022 роки від 17.02.2023 №11-30/02, яка проводилась 23.01.2023 по 10.02.2023» №11-30/02 від 17.02.2023.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач провів процедури закупівель «Поточний ремонт підвального приміщення споруд цивільного захисту (укриття) Комунальний заклад «Піщанський ліцей Піщанської сільської ради Золотоніського району Черкаської області», «Капітальний ремонт об'єкта житлової нерухомості (квартири), яка знаходиться в комунальній власності Піщанської сільської ради за адресою АДРЕСА_1 ». За наслідками моніторингу вказаних закупівель відповідач склав висновок, згідно яким встановлено розбіжність, а саме відсутність обладнання передбаченого договором (локальний кошторис), та наявністю встановленого іншого обладнання. Позивач не погоджується з висновками відповідача, оскільки заміна обладнання не призвела до завдання збитків, а також наявністю актів про заміну обладнання на інші марки з урахуванням відповідності їх вартості. Позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки фактично роботи виконанні. Вважає, що відповідач зробив помилковий висновок про наявність порушення
Відповідач у відзиві на позовну заяви заперечував проти задоволення позову, зазначив, що управління при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про її результати керувалося та чітко дотримувалося Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Наголошено, що кошторисною документацією (локальними кошторисами та відомостями ресурсів) чітко вказано перелік матеріалів та обладнання, які необхідно використати при виконанні робіт по договорах, а уразі зміни та доповнення до договору, оформлюються додатковими угодами до договору чого зроблено не було.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з'ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що висновки та доводи відповідача є безпідставними, не мають жодного документального підтвердження. Відсутні підстави для висновку щодо заподіяння позивачем втрат коштів місцевого бюджету, оскільки перевіркою не встановлено доказів, які б підтверджували факт втрати коштів, а саме операцій, проведених з порушенням чинного законодавства, що призвели до втрат, як і відсутній належний розрахунок розміру збитків.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області здійснило перевірку закупівель UA-2022-12-05-002011-а, UA-2022-12-02-011168-а, UA-2022-12-05-001311-а, UA-2022-12-02-010110-а та UA-2022-09-20-001664-а Виконавчого комітету Піщанської сільської ради за період з 01.09.2022 по 31.12.2022, в тому числі вимог щодо якості та обсягів предмета закупівлі, укладених Виконавчим комітетом за результатами проведення закупівлі: за предметом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA -2022-12-05-002011-а), за предметом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-02-011168-а), за предметом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-05-001311-а), за предметом ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-02-010110-a), за предметом ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи - Поточний ремонт підвального приміщення споруд цивільного захисту (укриття) Комунальний заклад «Піщанський ліцей Піщанської сільської ради Золотоніського району Черкаської області» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-09-20-001664-а), внесення змін до зазначених договорів та їх виконання, за результатом якої складено акт від 17.02.2023 №11-30/02.
Згідно перевірки закупівлі «Поточний ремонт підвального приміщення споруд цивільного захисту (укриття) Комунальний заклад «Піщанський ліцей Піщанської сільської ради Золотоніського району Черкаської області» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-09-20-001664-а), укладено договір про закупівлю від 05.10.2022 № 380, яким визначено, що якість послуг встановлюється на підставі актів наданих послуг за формами КБ-2В та КБ-3.
В ході перевірки фактичного виконання договору, проведено контрольні обміри фактично виконаних робіт згідно актів форми № КБ-2в за листопад - грудень 2022 року по об'єкту та встановлені невідповідності між даними зазначеними у акті форми № КБ-2в №4 за грудень 2022 року та фактично виконаними роботами, зокрема встановлено фактичну відсутність обладнання (вентилятора VRAN6-050-Т80-N-000150/4-Y2-1-R0-0 (5500/450), вартість якого включена до акту № КБ-2в №4 за грудень 2022 року, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 56703,95 грн. В той же час, зазначено про фактичну наявність обладнання (вентилятора VRAN9) установлення якого не передбачено локальним кошторисом та актами форми № КБ-2в за листопад 2022 року №1, № 2 та за грудень 2022 року № 3 та № 4.
Згідно перевірки закупівлі «Капітальний ремонт об'єкта житлової нерухомості (квартири), яка знаходиться в комунальній власності Піщанської сільської ради за адресою АДРЕСА_1 » (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-02-010110-а), укладено договір про закупівлю від 02.12.2022 №478, яким визначено, що послуги повинні надаватись за переліком, в обсягах та з використанням матеріалів наведених у додатках № 1-3 договору, які є невід 'ємними його частинами» - «додаток № 1 - локальний кошторис, додаток №2 - відомість ресурсів».
В ході перевірки фактичного виконання договору, проведено контрольне обстеження фактично виконаних робіт на предмет відповідності локальному кошторису та актам форми №КБ-2в за грудень 2022 року по об'єкту та встановлені невідповідності між даними зазначеними у локальному кошторисі, який є невід'ємною частиною договору та фактично виконаними роботами: фактична відсутність: водонагрівача ємнісного 80 л Atlantic 1500W; умивальника з п'єдесталом Cersanit 60 см, сифоном кріпленням; змішувача для умивальника Imprese; ванни акрілової Cersanit 160*70 з сифоном; унітаз компакт Kolo Solo з сидінням кріпленням; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=400 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=1000 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=600 мм Korado; головка термостатична Ekoplastik - 3 шт; автоматичного вимикача Етімат 6 1P 25А; реле контроля напруги 220В HRN-33; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 16А; автоматичного вимикача Етімат 6 IP 10А; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 6А - 2 шт; автоматичного диференційного вимикача KZS-2M В 16/0.03 -3шт- вартість яких включена до локального кошторису та акту № КБ-2в № 1/44 за грудень 2022 року, а також фактичну відсутність: циркуляційного насоса 1.2 мЗ/год; 3-6 м. в ст. WILO-Star-RS-25/4; блоків дверних утеплених ДМО -1,81 м2; установлення металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен - 1,81 м2; мийки кухонної Lidz; змішувача для мийок Imprese; змішувача для ванн з душовою сіткою на гнучкому шланзі RJ; люстри 220В, 1Р20 BKL-723 S/5 Е14 XFG (24-509) Brille; плити газові побутові підлогові такі, що стоять окремо, із щитком, духовою та сушильною шафою чотирипальникові Electrolux; рушникосушарки електричної Evro-termo) - вартість яких включена до локального кошторису та акту № КБ-2в № 2/1 за грудень 2022 року. В той же час, зазначено про фактичну наявність іншого обладнання.
Згідно перевірки закупівлі «Капітальний ремонт об'єкта житлової нерухомості (квартири), яка знаходиться в комунальній власності Піщанської сільської ради за адресою АДРЕСА_2 » (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-02-011168-а), укладено договір про закупівлю від 02.12.2022 №479, яким визначено, що послуги повинні надаватись за переліком, в обсягах та з використанням матеріалів наведених у додатках № 1-3 договору, які є невід 'ємними його частинами» - «додаток № 1 - локальний кошторис, додаток №2 - відомість ресурсів».
В ході перевірки фактичного виконання договору, проведено контрольне обстеження фактично виконаних робіт на предмет відповідності локальному кошторису та актам форми №КБ-2в за грудень 2022 року по об'єкту та встановлені невідповідності між даними зазначеними у локальному кошторисі, який є невід'ємною частиною договору та фактично виконаними роботами: фактична відсутність: водонагрівача ємнісного 80 л Atlantic 1500W; умивальника з п'єдесталом Cersanit 60 см, сифоном кріпленням; змішувача для умивальника Imprese; ванни акрілової Cersanit 160*70 з сифоном; унітаз компакт Kolo Solo з сидінням кріпленням; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=400 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=1000 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=600 мм Korado; головка термостатична Ekoplastik - 3 шт; автоматичного вимикача Етімат 6 1P 25А; реле контроля напруги 220В HRN-33; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 16А; автоматичного вимикача Етімат 6 IP 10А; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 6А - 2 шт; автоматичного диференційного вимикача KZS-2M В 16/0.03 -3шт- вартість яких включена до локального кошторису та акту № КБ-2в № 1/45 за грудень 2022 року, а також фактичну відсутність: мийки кухонної Lidz; змішувача для мийок Imprese; змішувача для ванн з душовою сіткою на гнучкому шланзі RJ; люстри 220В, 1Р20 BKL-723 S/5 Е14 XFG (24-509) Brille; циркуляційного насоса 1.2 мЗ/год; 3-6 м. в ст. WILO-Star-RS-25/4; плити газові побутові підлогові такі, що стоять окремо, із щитком, духовою та сушильною шафою чотирипальникові Electrolux; рушникосушарки електричної Evro-termo) - вартість яких включена до локального кошторису та акту № КБ-2в № 2 за грудень 2022 року. В той же час, зазначено про фактичну наявність іншого обладнання.
Згідно перевірки закупівлі «Капітальний ремонт об'єкта житлової нерухомості (квартири), яка знаходиться в комунальній власності Піщанської сільської ради за адресою АДРЕСА_3 » (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-05-001311-а), укладено договір про закупівлю від 05.12.2022 №479, яким визначено, що послуги повинні надаватись за переліком, в обсягах та з використанням матеріалів наведених у локальних кошторисах.
В ході перевірки фактичного виконання договору, проведено контрольне обстеження фактично виконаних робіт на предмет відповідності локальному кошторису та актам форми №КБ-2в за грудень 2022 року №1 по об'єкту та встановлені невідповідності між даними зазначеними у локальному кошторисі, який є невід'ємною частиною договору та фактично виконаними роботами: фактична відсутність: водонагрівача ємнісного 80 л Atlantic 1500W; пральної машини Indesit; змішувача для умивальника Imprese; ванни акрілової Cersanit з ніжками 160*70, сифоном; унітаза компакт Kolo Solo з сидінням кріпленням; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=400 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=1000 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=600 мм Korado; вентиля кутового радіаторного термостатичного ПП20-1/2зовн. «американка» EKOPLASTIK - 6 шт; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 25А- 2 шт; реле контроля напруги 220В HRN-33; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 16А; автоматичного вимикача Етімат 6 IP 10А; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 6А - 2 шт; автоматичного диференційного вимикача KZS-2M В16/0.03 - 3 шт; мийки кухонної Lidz; змішувача для мийок Imprese; люстри 220В, ІР20 BKL-723S/5 Т14 XFG (24-509) Brille; плити газової побутової із щитком, духовою та сушильною шафою Electrolux; рушникосушарки електричної Evro-termo), вартість яких включена до акту № КБ-2в №1 за грудень 2022 року. В той же час, зазначено про фактичну наявність іншого обладнання.
Згідно перевірки закупівлі «Капітальний ремонт об'єкта житлової нерухомості (квартири), яка знаходиться в комунальній власності Піщанської сільської ради за адресою АДРЕСА_4 » (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-12-05-002011-а), укладено договір про закупівлю від 05.12.2022 №480, яким визначено, що послуги повинні надаватись за переліком, в обсягах та з використанням матеріалів наведених у локальних кошторисах.
В ході перевірки фактичного виконання договору, проведено контрольне обстеження фактично виконаних робіт на предмет відповідності локальному кошторису та актам форми №КБ-2в за грудень 2022 року №1/1 по об'єкту та встановлені невідповідності між даними зазначеними у локальному кошторисі, який є невід'ємною частиною договору та фактично виконаними роботами: фактична відсутність: водонагрівача ємнісного 80 л Atlantic 1500W; пральної машини Indesit; змішувача для умивальника Imprese; ванни акрілової Cersanit з ніжками 160*70, сифоном; унітаза компакт Kolo Solo з сидінням кріпленням; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=400 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=1000 мм Korado; радіатора сталевого тип 22 Н=500 L=600 мм Korado; вентиля кутового радіаторного термостатичного ПП20-1/2зовн. «американка» EKOPLASTIK - 6 шт; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 25А- 2 шт; реле контроля напруги 220В HRN-33; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 16А; автоматичного вимикача Етімат 6 IP 10А; автоматичного вимикача Етімат 6 1Р 6А - 2 шт; автоматичного диференційного вимикача KZS-2M В16/0.03 - 3 шт; мийки кухонної Lidz; змішувача для мийок Imprese; люстри 220В, ІР20 BKL-723S/5 Т14 XFG (24-509) Brille; плити газової побутової із щитком, духовою та сушильною шафою Electrolux; рушникосушарки електричної Evro-termo), вартість яких включена до акту № КБ-2в №1/1 за грудень 2022 року. В той же час, зазначено про фактичну наявність іншого обладнання.
Як встановлено аудиторами, позивачем надано акти форми № КБ-2в із включеними об'ємами будівельних робіт у завищених обсягах, чим порушено ст. 9 Закону України №996 та п.2.15 Положення №88, в частині підписання актів виконаних робіт які містять зайві видатки, що не відповідає змісту та обсягу господарської операції.
Згідно висновку від 27.02.2023 №262311-14/958-2023, під час закупівель встановлено порушення статті 193 Господарського кодексу України, пунктів 6.2 та 6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій Україна від 01.11.2021 №281, що призвело до втрат коштів місцевого бюджету. Аудиторською службою вимагається:
- розглянути результати проведеної перевірки закупівель та питання про притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відподальності працівників, відповідальних за допущене порушення;
- забезпечити відшкодування зайвих виплат здійснених внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних них робіт, а саме ФОП ОСОБА_1 на суму 266 981,92 грн та ФОП ОСОБА_2 на суму 203859,30 грн, відповідно до норм статей: 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.
Позивач, не погодившись із такими висновками ревізії, що викладені в акті ревізії, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходи з того, що відповідачем обґрунтовано встановлено відповідні порушення актом ревізії та у висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 05.12.2021 (далі - Закон№922-VIII).
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Органи місцевого самоврядування, об'єднання територіальних громад відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону він застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль передбачені нормами ст. 7 вказаного Закону. Його здійснюють в межах наданих повноважень центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, банки, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 1 ст.7 Закону №922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Уповноважений орган згідно з ч. 2 ст. 9 Закону№922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.
Відповідно до п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
Держаудитслужба відповідно до підп. 4 п. 4 Положення №43 здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов'язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов'язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі та ін.
Також відповідно до покладених на неї завдань згідно з підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Держаудитслужба відповідно до 7 Положення №43 здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону№922-VIII здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Абзац другий ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону№922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч. 6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок заповнення форми висновку).
Відповідно до п. 3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З акту ревізії та висновку вбачається, що під час закупівель встановлено порушення статті 193 Господарського кодексу України, пунктів 6.2 та 6.3 настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій Україна від 01.11.2021 №281, що призвело до втрат коштів місцевого бюджету в наслідок того, що обсяги виконаних робіт та використаних матеріалів не відповідають актам форми № КБ-2в із включеними об'ємами будівельних робіт, які є невід'ємною частиною договору, що в свою чергу не відповідає змісту та обсягу господарської операції.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов'язковим для виконання сторонами.(ст. 629 Цивільного кодексу України)
Як вбачається з п. 1.2 договорів №380 від 05.10.2022 та № 478, № 479 від 02.12.2022 укладених Виконавчим комітетом з ФОП ОСОБА_1 визначено наступне: «Послуги повинні надаватись за переліком, в обсягах та з використанням матеріалів, наведених у додатках №1-3 договору, які є невід'ємними його частинами». Пунктом 14 договорів №380, 478, 479 визначено додатки до зазначених договорів: додаток № 1 - локальний кошторис; додаток №2 - відомість ресурсів.
Зазначеними додатками чітко визначено перелік матеріалів та обладнання, які необхідно використати при виконанні робіт по договорах.
Відповідно до п. 12.1 договорів № 380, 478, 479: «Всі зміни та доповнення до договору оформлюються додатковими угодами до договору». «Додаткові угоди та додатки до договору є його невід'ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені печатками» (п. 12.2).
Пунктом 3.1.1 договорів №479, №480 від 05.12.2022 укладених Виконавчим комітетом з ФОП ОСОБА_2 визначено наступне: «Виконавець зобов'язується: Виконати всі роботи своєчасно, якісно, згідно кошторисної документації до 20.12.2022».
Кошторисною документацією (локальними кошторисами та відомостями ресурсів) чітко вказано перелік матеріалів та обладнання, які необхідно використати при виконанні робіт по договорах № 479, 480.
Відповідно до п. 8.2 договорів №479, 480: «Усі зміни і доповнення до даного договору є дійсними, якщо вони оформлені письмово і підписані представниками обох сторін та скріплені печаткою. Виправлення і закреслення тексту договору є недійсними».
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Згідно підп. 8 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов'язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Разом із тим, будь-які зміни, шляхом укладення додаткових угод до договорів № 380, 479, 480 та № 479, 480, а саме до додатків, що є невід'ємними їх частинами та якими чітко визначено перелік матеріалів та обладнання, які необхідно використати при виконанні робіт, не вносились. Виконавчим комітетом, як замовником не оприлюднювались повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
При цьому, з урахуванням вимог ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, посилання представника позивача на акти виконавчого комітету Піщанської сільської ради про заміну марок обладнання, які затверджені рішенням Піщанської сільської ради від 29.12.2022 №39-11/VIII є безпідставні в договірних відносинах.
Також ревізією встановлено, що відповідно до п. 2.1 договорів № 380,478, 479: «Замовник, згідно актів наданих послуг за формами КБ-2в та КБ-3, здійснює контроль за якістю наданих послуг».
Пунктом 5.5 вказаних договорів визначено: «Після подання замовнику довідок КБ-2в, КБ-3, останній протягом 5 (п'яти) робочих днів перевіряє ці акти та, у разі відсутності зауважень, підписує і повертає один примірник акту підряднику, або надає підряднику аргументовану відмову у підписі».
Також п. 4.2 даних договорів визначено: «Замовник здійснює оплату за послуги шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника на умовах відстрочки платежу до 30 банківських днів з моменту підписання уповноваженими представниками замовника і підрядника актів наданих послуг.
Відповідно до п. 2.2 договорів № 479, 480: «Розрахунки за виконані роботи замовник здійснює згідно актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2, Довідка КБ-3) в термін 3-х банківських днів».
Крім того, відповідно до п. 6.1 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведення взаєморозрахунків за виконані роботи по об'єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи: «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3).
Із вищевказаних умов договорів вбачається необхідність проведення розрахунків виконавчим комітетом з ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 саме на підставі даних актів форми КБ-2в та КБ-3.
Суд першої інстанції вірно вказав, що враховуючи вищевикладене акти про заміну обладнання не є первинним обліковим документом на підставі якого здійснюється оплата вартості виконаних робіт, а може лише бути основою для проведення процедури внесення змін до договору на виконання робіт.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону№2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону№922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що у Висновку відповідач обґрунтував обраний ним вид зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, навів наслідки, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VIII, інформації про встановлені обставини.
Тобто, відповідач дотримався вимог об'єктивності, повноти та обґрунтованості прийняття рішення. У спірному висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації, враховуючи завершення процедури закупівлі, визначення переможця, укладення договору та виконання робіт є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.
Таким чином, у висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, що відсутні підстави для висновку щодо заподіяння позивачем втрат коштів місцевого бюджету, оскільки перевіркою не встановлено доказів, які б підтверджували факт втрати коштів, а саме операцій, проведених з порушенням чинного законодавства, що призвели до втрат, як і відсутній належний розрахунок розміру збитків, оскільки пункти (частини) вимоги, що вказують на стягнення збитків мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі №815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі №825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі №808/4044/17, від 28.02.2020 у справі №2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі №П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі №820/3534/16, від 16.11.2021 у справі № 160/9553/18.
Вимагаючи від Виконавчого комітету розглянути результати проведеної перевірки закупівель та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників, відповідальних за допущене порушення, Управління діяло у межах дискреційних повноважень, наданих органу державного фінансового контролю законодавством.
При цьому, Управління не вимагало від Виконавчого комітету притягнути до відповідальності відповідальних працівників, а лише розглянути відповідне питання, і у разі, якщо Виконавчий комітет вважає, що підстави для притягнення відповідальних працівників до відповідальності відсутні, він міг про це повідомити Управління, що свідчило б про виконання ним пункту 1 вимоги.
В частині твердження апелянта про те, що вимога є неконкретизованою, то з огляду на зміст пунктів 1, 2 листа (вимоги), відповідне твердження є безпідставним.
Спірна вимога (лист від 27.02.2023 № 262311-14/958-2023) складається із двох пунктів, яка в частині необхідності забезпечення відшкодування фінансових втрат (пункт 2 вимог) констатує виявлене Управлінням порушення, та містить власне вимоги до Виконавчого комітету, зокрема щодо забезпечення відшкодування фізичними особами-підприємцями на користь апелянта, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України зайвих виплат.
Тобто, спірна вимога є достатньо конкретизованою, такою, що відповідає ознакам індивідуально-правового акту, у зв'язку з чим твердження апелянта протилежного змісту є безпідставними.
За роз'ясненням змісту, зокрема пункту 2, як і пункту 1 вимоги, апелянт не звертався.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу виконавчого комітету Піщанської сільської ради - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 12.02.2024.
Головуючий суддя: А.Ю. Кучма
В.О. Аліменко
Л.В. Бєлова