Справа № 601/1704/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/35/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 369 КК України
02 лютого 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:
Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю обвинуваченого - ОСОБА_7
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12019210120000397, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 7 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рибінськ, Ярославської області, Республіка Росія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,-
Цим вироком ОСОБА_7 визнано визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК, а саме пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує таку вигоду з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.
Наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 28.08.2018 року №255о/с підполковника поліції ОСОБА_10 (НОМЕР_6) призначено на посаду начальника Кременецького відділу поліції ҐУ Національної поліції в Тернопільській області з 28.08.2018 року.
Відповідно до посадових повноважень ОСОБА_10 , як начальник Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, очолює відділ поліції та здійснює керівництво його діяльністю, несе особисту відповідальність перед керівництвом головного управління Національної поліції за організацію діяльності очолюваного ним відділу, організовує та контролює роботу структурних підрозділів відділу поліції, забезпечує належну організацію взаємодії слідчого підрозділу з підрозділами кримінальної поліції відділу поліції під час попередження, виявлення і розслідування кримінальних правопорушень, забезпечує збереження, цільове використання матеріальних та нематеріальних активів, що передані в користування або відповідальне зберігання працівникам відділу тощо.
За пунктом 2 примітки до статті 368 КК України , службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5,369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Тобто, ОСОБА_10 є керівником органу державної влади, наділений організаційно-розпорядчими функціями, а отже є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
03.05.2019 року слідчим відділенням Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019210120000179 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керувала транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 (польська реєстрація), власником якого є ОСОБА_7 , що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
У вказаному кримінальному провадженні автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , визнано речовим доказом та згідно ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 07.05.2019 року на нього було накладено арешт з подальшим поміщенням на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Про накладення арешту на вищевказане майно стало відомо його власнику ОСОБА_7 .
У цей час (точну дату в ході слідства не встановлено) у ОСОБА_7 , виник кримінально-протиправний умисел, направлений на пропозицію надати неправомірну вигоду службовій особі Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області за вчинення нею дій з використанням службового становища щодо сприяння у поверненні ОСОБА_7 належного йому автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , поміщеного на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області.
16.07.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір'ї Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, що в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5, звернувся до заступника начальника - начальника кримінальної поліції Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_11 та в ході розмови запитав як можна вирішити питання, щодо повернення арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_2 , на що відповів, що такі рішення не приймає. Після цього, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що має намір зустрітись із начальником Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 та запропонувати останньому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 12870,46 гривень.
ОСОБА_11 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» письмово повідомив про пропозицію керівника.
19.07.2019 року близько 12 години 15 хвилин ОСОБА_7 прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 , що знаходиться в приміщенні відділу поліції в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5 та під час розмови з керівником органу поліції запитав, коли йому можна буде повернути арештований автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_2 , на що ОСОБА_10 відповів, що рішення про повернення даного автомобіля буде прийматись судом.
В подальшому, 20.07.2019 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел на пропозицію службовій особі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, розуміючи можливості та вагомість посади начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, переслідуючи мету щодо повернення належного йому транспортного засобу, під час розмови з ОСОБА_10 у його службовому кабінеті, ОСОБА_7 особисто в усній формі запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 200 доларів Сполучених Штатів Америки, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 5206,01 гривні, за вчинення ним дій із використанням службового становища, а саме за сприяння у поверненні арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. р.н. НОМЕР_2 .
ОСОБА_10 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» відмовився від отримання пропозиції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Апелянт посилається на неповноту судового розгляду у зв"язку з безпідставним визнаням судом недопустимими доказами копій документів: подання начальника від 25.07.2019 №1297/42-19/01-2019, витягу з наказу ГУНП в Тернопільській області від 28.08.2018 № 255о/с, аркушів Журналу обліку доставлених відвідувачів та запрошених до Кременецького відділу поліції, що розпочатий 15.09.2017, посадової Інструкції начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 , що затверджена 07.05.2019, аркушів Книги нарядів Кременецького відділу поліції, що розпочата 01.06.2019, які сумнівів у їх достовірності, під час їх дослідження, ні у сторони захисту, ні суду не викликали.
Зазначає, що вказані копії службових документів містять реквізити необхідні для прийняття рішення у справі, засвідчені належним чином, що надає їм юридичну силу.
Прокурор не погоджується з оцінкою негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема в частині строку складання протоколів за результатами їх проведення, анкетних даних осіб під час їх проведення, зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, посилаючись на Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, Закону Про державну таємницю та вказує на відсутність підстав визнання їх недопустимими.
Зазначає, що суд, у вироці не навів мотивів, яким чином відсутність ухвали на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо свідка ОСОБА_10 впливає на порушення конституційних прав ОСОБА_7 .
Вважає, що суперечить змісту закону висновок суду щодо не залучення свідка до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих розшукових дій.
Апелянт вказує на те, що під час дослідження протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтроль особи ОСОБА_7 та додатку до протоколу цифрову інформацію у виді відеоінформації, яка збережена на флеш-носії не було виявлено порушень в частині повноти фіксації ходу процесуальної дії, проте, при оцінці доказів суд вказав на відсутність повної фіксації ходу процесуальної дії.
Зазначає про відсутність підстав вважати, що в межах даного провадження кабінет начальника поліції був для ОСОБА_7 публічно недоступним місцем, тому вважає висновки суду про відсутність ухвали слідчого судді на дозвіл для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - проникнення до житла та іншого володіння особи, необґрунтованими.
Посилається на те, що ОСОБА_10 завчасно повідомив керівництво про те, що ОСОБА_7 має намір вчинити кримінальне правопорушення, а тому відсутні підстави вважати недотримання ОСОБА_10 вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції».
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого, в судових дебатах його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього кодексу.
Проте, колегія суддів вважає що вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримано.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України місцевий суд визнав недопустимими доказами копії наступних документів: подання начальника полковника поліції ОСОБА_12 від 25.07.2019 № 1297/42-19/01-2019; витягу з наказу ГУНП в Тернопільській області № 255 о/с від 28 серпня 2018 року; аркушів Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Кременецького відділення поліції, що розпочатий 15 вересня 2017 року; посадової інструкції начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області полковника поліції ОСОБА_13 , затвердженої 07 травня 2019 року начальником ГУНП в Тернопільській області (а.с.179); аркушів Книги нарядів Кременецького відділення поліції, що розпочата 01 червня 2019 року (а.с.194-196) у зв"язку з тим що всупереч частини 3 статті 99 КПК України вказані документи надані суду стороною обвинуваченння не в оригіналах а у копіях, а також непідтвердженням джерела їх походження, способу та правових підстав їх отримання.
Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 від 24.07.2019 в публічно доступних місцях Кременецького району Тернопільської області та у всіх приміщеннях на території Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області за адресою: місто Кременець, вулиця Драгоманова, 5 в зв"язку з тим, що: всупереч вимогам частини 3 статті 252 КПК України його складено пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій(негласна слідча (розшукова) дія проведена 20.07.2019, а протокол складено 24.07.2019); в ньому не зафіксовано ходу даної процесуальної дії, системно не відображено всього перебігу даної процесуальної дії, а лише отримані під час негласної слідчої (розшукової) дії результати; в порушення частини 1 статті 107 КПК України слідчим не винесено постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів із зазначенням ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення зазначеної процесуальної дії; слідчий звернувся з клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо -відео контроль особи, у відповідності до статті 260 КПК України, а її було проведено у службовому кабінеті начальника Кременецького ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області, який є режимним об'єктом з обмеженим доступом, а тому місцевий суд вважав що необхідно було отримати дозвіл на проведення НСРД - проникнення в кабінет начальника поліції, на підставі статті 267 КПК України, в зв"язку з чим втручання відбулось не лише у приватне спілкування ОСОБА_7 , дозвіл на яке був отриманий, але й у приватне спілкування іншої особи ОСОБА_10 , судовий дозвіл на яке не видавався.
Інші докази, які були надані стороною обвинувачення, на думку місцевого суду, не підтверджували поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки не спростовували доводів вчинення виправданим відповідних дій внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування.
Колегією суддів за клопотанням прокурора допитано обвинуваченого та свідків, досліджено письмові докази та за наслідками судового слідства встановлено наступне.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив свою вину у скоєнні інкримінованого йому правопорушення, колегія суддів встановила, що у травні 2019 року належний йому автомобіль «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 потрапив в ДТП, відомості про яку було внесено до ЄРДР за ч.1 ст.286 КК України та розпочато досудове розслідування, в зв'язку з чим на транспортний засіб було накладено арешт ухвалою слідчого судді Кременецького районного суду та поміщено автомобіль на арешт майданчик Кременецького РП ГУ НП в Тернопільській області. Маючи бажання забрати автомобіль з арешт майданчика, оскільки він йому був необхідний для зайняття підприємницькою діяльністю, на початку липня 2019 року він на прохання свого знайомого ОСОБА_14 приїхав на автозаправну станцію, після того як ОСОБА_14 мав розмову зі слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_15 з приводу повернення йому вилученого автомобіля. ОСОБА_16 направив його до начальника поліції. При цьому, в цей день вони разом зі слідчим їздили у Кременецький райвідділ поліції, проте, начальника поліції на місці не було.
ОСОБА_7 вказав, що 16.07.2019 року він прийшов у Кременецький відділ поліції та мав розмову з заступником начальника Кременецького ВП - ОСОБА_17 , який сам підійшов до нього, про те, як можна повернути автомобіль, однак, будь-якої матеріальної вигоди нікому не пропонував.
ОСОБА_7 зазначив, що ОСОБА_18 направив його для вирішення цього питання до начальника поліції, якого, в цей час, на місці не було.
Також ОСОБА_7 показав, що 20.07.2019 року він прийшов у райвідділ поліції, черговий перевірив у нього документи, до нього вийшов начальник поліції ОСОБА_10 і запросив його в свій службовий кабінет. Перебуваючи у кабінеті, запитував ОСОБА_10 чи можна забрати свій автомобіль. Обвинувачений зазначив, що жодних намірів не мав пропонувати будь-яку вигоду.
Не дивлячись на заперечення своєї вини обвинуваченим колегія суддів вважає що вони спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції показаннями свідків та письмовими доказами .
Так, свідок ОСОБА_14 показав, що у липні 2019 року побачив як на шиномонтаж приїхав слідчий ОСОБА_16 поміняти колеса. Тоді він в нього поцікавився як можна повернути арештований автомобіль, який належить ОСОБА_7 . Слідчий сказав, щоб ОСОБА_7 під'їхав до них і, коли той приїхав, то ОСОБА_16 та ОСОБА_7 про щось поговорили та поїхали у Кременецький відділ поліції.
Свідок ОСОБА_19 - старший слідчий Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, показав, що у його провадженні перебувало кримінальне провадження по факту ДТП, до якого був причетний автомобіль належний ОСОБА_7 . На даний транспортний було накладено арешт згідно ухвали слідчого суддді Кременецького районного суду та його було поміщено на арештмайданчику Кременецького ВП. ОСОБА_7 його запитував, як повернути автомобіль та він направив його до начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області.
Свідок ОСОБА_20 - заступник начальника Кременецького відділення поліції, показав, що 16.07.2019 року до нього на території Кременецького ВП підійшов ОСОБА_7 та пояснював, що хоче забрати з арешт-майданчика автомобіль, який належить йому. Тоді він пояснив, що йому треба іти до начальника поліції.
Також свідок зазначив, що ОСОБА_7 , під час розмови повідомив, що хоче це питання вирішити за гроші, тому в цей же день написав рапорт начальнику поліції про те, що особа має намір пропонувати неправомірну вигоду в розмірі біля 500 доларів США.
З показів свідка ОСОБА_21 - чергового Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області колегія суддів встановила, що 20.07.2019 року в чергову частину приходив ОСОБА_7 та сказав, що прийшов до начальника поліції ОСОБА_10 .. Пізніше прийшов ОСОБА_10 спитав, де чоловік, який його чекав та повідомив, що особисто його зустріне.
Свідок ОСОБА_10 - начальник Кременецького відділення поліції вказав, що 19.07.2019 року заступник ОСОБА_20 повідомив йому, що ОСОБА_7 має намір з ним зустрітися та за винагороду вирішити питання повернення автомобіля, належного йому та причетного до ДТП.
Про дані обставини він повідомив вище керівництво і 20.07.2019 року, будучи у службовому кабінеті, ОСОБА_7 пропонував йому 200 доларів США неправомірної вигоди у завуальованій формі за повернення належного йому автомомбіля , від чого він відмовився, пояснивши, що у нього немає повноважень розпоряджатися автомобілями, які є речовими доказами по справах.
Окрім показань обвинуваченого та свідків колегія суддів дослідила дані які містяться у письмових доказах:
- рапорті заступника начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_20 від 16 липня 2019 року, відповідно до якого 16.07.2019 близько 16:00 години на подвір'ї Кременецького ВП в ході розмови з ОСОБА_7 останній повідомив його що хоче вирішити питання щодо повернення належного йому автомобіля, який перебуває на арештмайданчику поліції у зв"язку з тим, його арештовано як об"єкт ДТП, за грошову винагороду у розмірі 500 доларів США;
- клопотанні про дозвіл на проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контролю особи ОСОБА_7 від 17.07.2019 року в публічно доступних місцях Кременецького району Тернопільської обалсті, а також всіх приміщеннях та на території Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області;
- ухвалі слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 17 липня 2019 року, згідно з якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії - аудіо, відео контролю особи ОСОБА_7 в публічно доступних місцях Кременецького району Тернопільської обалсті, а також у всіх приміщеннях та на території, а також всіх приміщеннях та на території Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ;
- протоколі за результатами НСРД аудіо - відео контролю особи ОСОБА_7 від 24.07.2019 року з додатками та відео, яке знаходиться на карті пам'яті MicroSDHC«Trancend»16Gb, інв.№ 219т, серійний номер картки: Е НОМЕР_3 та карті пам'яті MicroSDHC«Trancend»16Gb, інв.№ 55т, серійний номер картки: НОМЕР_4 , які упаковані в паперові пакети, згідно з яким ОСОБА_7 20.07.2024 заходить з дозволу начальника Кременцького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 до нього в службовий кабінет та між ними ведеться розмова із змісту якої вбачається, що ОСОБА_7 звертається до ОСОБА_13 з проханням віддати йому автомобіль, який перебуває під арештом, та запитує останнього чи може він якось зацікавлений у цьому, на що останній відповідає що вирішення вказаного питання відноситься до компетенції суду та він нічим не взмозі допомогти, на що ОСОБА_7 пропонує йому вирішити це питання скоріше, пропонуючи у завуальованій формі передати двісті доларів США;
- протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 20.08.2019, яким встановлено наявність відео-файлу з камер відео-спостереження Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області в період часу з 12:00 години по 13:00 годину 19.07.2019 та з 13:00 години по 14:00 годину 20.07.2019, на яких зафіксовані події, що стосуються обставин вчинення злочину, зокрема, перебування чоловіка візуально схожого на ОСОБА_7 на території та у приміщенні Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області;
-копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, у якому відсутні записи про прийом до начальника Кременецького відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 ;
-копії подання начальника полковника поліції ОСОБА_12 від 25.07.2019 № 1297/42-19/01-2019 про розгляд та організацію проведення службового розслідування стосовно події, яка сталася 19 та 20 липня 2019 року, у зв"язку з тим що відомості про відвідування ОСОБА_7 начальника Кременецького відділу поліції ГУНП в Тернопільській області не було внесено до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених;
-копії книги нарядів Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області. Початок: 01.06.2019;
-рапорті помічника чергового Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області від 03.05.2019, згідно якого 03.05.2019 о 09:56 годині надійшло повідомлення зі служби «102» від ОСОБА_22 , 1972 року народження, жителя села Шепетин, Дубенського району Рівненської області, про те, що в місті Кременець на вулиці Дубенській ДТП з потерпілими. Автомобіль поміщено на арешт майданчик Кременецького ВП;
- витязі з ЄРДР кримінального провадження № 12019210120000179 від 03 травня 2019 року, за фактом того, що 23.05.2019 близько 09:45 години ОСОБА_22 керуючи автомобілем марки «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, рухаючись по вулиці Дубенській в місті Кременець (в напрямку вулиці С.Петлюри) неподалік автостанції «Кременець» допустив наїзд на ОСОБА_23 , 1954 року народження, яка перетинала проїзну частину дороги поза межами пішохідного переходу справа наліво по ходу руху автомобіля. Внаслідок наїзду пішохід ОСОБА_23 отримала тілесні ушкодження та госпіталізована в Кременецьку РКЛ, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 286 КК України;
-протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 03 травня 2019 року, згідно якого об'єктами огляду є п.ч.д. по вулиці Дубенській в місті Кременець, що напроти приміщення «Ощадбанку»; слід гальмування лівих коліс автомобіля марки «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація; слід гальмування правих коліс даного транспортного засобу; автомобіль «УАЗ 3962» р.н. НОМЕР_5 (автомобіль швидкої допомоги). З місця ДТП був вилучений автомобіль марки «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, та поміщений на майданчик Кременецького ВП;
-план-схемі додатку до протоколу місця дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 03.05.2019;
-постанові старшого слідчого СВ Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_19 від 03 травня 2019 року, згідно якої автомобіль марки «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, котрий належить ОСОБА_24 і котрим на час ДТП користувався ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель села Смига, Дубенського району Рівненської області, - визнано речовим доказом та поміщено на територію спец майданчику Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області;
-ухвалі слідчого судді Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 травня 2019 року(Справа№ 601/871/19; Провадження № 1кс/601/412/2019), якою було накладено арешт на майно, а саме: на автомобіль марки «Мерседес Benz Е210 CDI», номерний знак НОМЕР_1 , польська реєстрація, який на момент ДТП використовував ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель села Смига, Дубенського району Рівненської області;
-розписці ОСОБА_7 від 06 серпня 2019 року, згідно якої він отримав належний йому автомобіль марки «Мерседес Benz Е210 CDI» номерний знак НОМЕР_1 з арештмайданчику Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, претензій до умов зберігання не має.
Частина 1 статті 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Частина 3 стаття 369 КК України передбачає покарання за діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинене за попередньою змовою групою осіб.
З вищенаведених доказів, в тому числі показів свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вбачається, що умисел ОСОБА_7 не був спрямований на пропозицію неправомірної вигоди саме начальнику поліції, тобто особі, яка займає відповідальне становище, та саме свідки спрямували його до начальника поліції для вирішення питання щодо повернення автомобіля, в тому числі як вбачається з пояснень ОСОБА_20 йому було відомо про те, що за вирішення вказаного питання ОСОБА_7 має намір запропонувати неправомірну вигоду, а тому колегія суддів вважає що умисел ОСОБА_7 був спрямований на пропозицію неправомірної вигоди будь-якій службовій особі, а тому його дії невірно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.369 КК України за кваліфікуючою ознакою пропозиції неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, в зв"язку з чим їх слід кваліфікувати за ч.1 ст. 369 КК України, як пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду дії з використанням службового становища.
Вищенаведені докази колегія суддів вважає належними, допустимими та достатніми, а також такими що узгоджуються між собою в сукупності та взаємозв"язку та підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України .
При цьому вважає висновки місцевого суду, який визнав недопустимим доказом протокол негласної слідчої (розшукової) дії - як аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 24 липня 2019 року, такими що ухвалені без врахування положень ст. 87 КПК України та усталеної практики Верховного Суду, у зв"язку з тим, що суд, не зазначив, чиї та які саме права і свободи було порушено внаслідок її проведення і в чому це виражалося.
Частиною 1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 вказаної статті визначено перелік діянь, які суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а ч. 3 цієї статті - перелік обставин, за яких докази визнаються недопустимими.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.
Частина 2 статті 267 КПК України визначає, що публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб.
Однак, як вбачається з вказаного протоколу НСРД та пояснень ОСОБА_13 він запросив ОСОБА_7 пройти до нього в службовий кабінет, тобто обвинувачений зайшов в кабінет ОСОБА_13 зі згоди його володільця. Окрім того, ОСОБА_25 жодних заяв про порушення його конституційних прав внаслідок проведення вказаної НСРД не робив, дозвіл слідчого судді Тернопільського апеляційного суду на проведення НСРД аудіо,-відео контролю особи ОСОБА_7 було надано у всіх приміщення Кременцького ВП ГУНП в Тернопільській області, про що у ньому було прямо зазначено, тобто органом досудового розслідування було отримано судове рішення на втручання у інше володіння особи в розмінні практики ЄСПЛ, тому факту порушення прав і свобод вказаних осіб під час встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи у приміщеннях Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області та проведення негласної слідчої (розшукової) дії вцілому колегією суддів не встановлено , також проведенням вказаної НСРД не було порушено й права на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 оскільки ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД аудіо,-відео контролю особи ОСОБА_7 прямо надавала таку можливість оскільки була отримана у відповідності до вимог ст.260 КПК України.
Окрім того, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами копій наступних документів: журналів обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області та посадової інструкції начальника Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській обалсті ОСОБА_13 , наказу про його призначення, подання начальника від 25.07.2019 про проведення службового розслідування у зв"язку з відсутністю у книзі обліку відвідувачів Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області записів щодо ОСОБА_7 на прийом на начальника поліції, книги нарядів Кременецького відділу поліції у зв"язку з тим, що суду не було надано їх оригіналів оскільки вважає що надання суду належним чином завірених копій вказаних документів не становить порушення ч.3 ст.99 КПК України. Зокрема, під час їх дослідження сторона захисту та суд не наводили жодних аргументів щодо їх недоствірності, вказані документи містять необхідні реквізити, передбачені національним стандартом України "Діловодство та архівна справа. Терміни та визначення понять"(ДСТУ 2732:2004), якому надано чинності наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики України від 28.05.204 року № 97 "Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України № 59 від 31.03.2004, окрім того, вказані документи не є доказами безпосередньо пропозиції ОСОБА_7 неправомірної вигоди службовій особі, а стосуються обставин, які підтверджують повноваження ОСОБА_10 та відвідування ОСОБА_7 Кременецького ВП, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються та оцінюються судом в сукупності з іншими доказами, які самі по собі в достатній мірі підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.
Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо провокації злочину колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що у судовій практиці Верховного Суду та практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.
Так, у своєму рішенні від 08 липня 2021 року по справі «Берлізев проти України» (параграф 45) ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабара, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і у Суді він послідовно стверджував про підкидання грошей до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.
Крім того, у параграфі 46 вищенаведеного рішення, ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б вчинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України»).
Отже, у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496км21) та від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021км22).
Згідно з показаннями ОСОБА_7 , він свою вину у вчиненні пропозиції службовій особі, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, дії з використанням службового становища, не визнавав, однак наголошував на провокації злочину стосовно нього.
Проте, в контексті вищевказаного рішення ЄСПЛ, а також практики Верховного Суду, за вказаних обставни дії працівників поліції не можна розглядати як провокацію ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення.
За наслідками проведеного судового слідства колегія суддів вважає встановленим та доведеним наступне:
Наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 28.08.2018 року №255о/с підполковника поліції ОСОБА_10 (НОМЕР_6) призначено на посаду начальника Кременецького відділу поліції ҐУ Національної поліції в Тернопільській області з 28.08.2018 року.
03.05.2019 року слідчим відділенням Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019210120000179 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за фактом порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керувала транспортним засобом, а саме - автомобілем марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 (польська реєстрація), власником якого є ОСОБА_7 , що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
У вказаному кримінальному провадженні автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , визнано речовим доказом та згідно ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 07.05.2019 року на нього було накладено арешт з подальшим поміщенням на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Про накладення арешту на вищевказане майно стало відомо його власнику ОСОБА_7 .
У цей час (точну дату в ході слідства не встановлено) у ОСОБА_7 , виник кримінально-протиправний умисел, направлений на пропозицію надати неправомірну вигоду службовій особі Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області за вчинення нею дій з використанням службового становища щодо сприяння у поверненні ОСОБА_7 належного йому автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_1 , поміщеного на арешт майданчик Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області.
16.07.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір'ї Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області, що в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5, звернувся до заступника начальника - начальника кримінальної поліції Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_11 та в ході розмови запитав як можна вирішити питання, щодо повернення арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_2 , на що відповів, що такі рішення не приймає та порадив йому звернутись до начальника поліції. Також ОСОБА_7 повідомив йому що має намір вирішити це питання за неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 12870,46 гривень.
ОСОБА_11 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» письмово повідомив про пропозицію керівника.
19.07.2019 року близько 12 години 15 хвилин ОСОБА_7 прийшов у службовий кабінет начальника Кременецького відділу поліції головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_10 , що знаходиться в приміщенні відділу поліції в місті Кременець Тернопільської області, по вулиці Драгоманова, 5 та під час розмови з керівником органу поліції запитав, коли йому можна буде повернути арештований автомобіль марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. НОМЕР_2 , на що ОСОБА_10 відповів, що рішення про повернення даного автомобіля буде прийматись судом.
В подальшому, 20.07.2019 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел на пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету щодо повернення належного йому транспортного засобу, під час розмови з ОСОБА_10 у його службовому кабінеті, ОСОБА_7 особисто в усній формі запропонував йому надати неправомірну вигоду в сумі 200 доларів Сполучених Штатів Америки, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 5206,01 гривні, за вчинення ним дій із використанням службового становища, а саме за сприяння у поверненні арештованого автомобіля марки «Mersedes Benz Е210 CDI», р.н. р.н. НОМЕР_2 .
ОСОБА_10 у відповідності до ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» відмовився від отримання пропозиції.
Дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст. 369 КК України, як пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду дії з використанням службового становища.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.369 КК України колегія суддів виходить наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Отже, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів та дані про винного, який є раніше не судимим, на диспансерних обліках у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються виключно позитивно, одружений, працює приватним підприємцем. Обставин, що його обтяжують чи пом"якшують його покарання колегія суддів не встановила, а тому приходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та вважає що йому слід призначити покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу у максимальному розмірі, визначеному санкцією вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду у зв"язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність у виді штрафу у розмірі 4000 неоподаковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 7 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність у виді штрафу у розмірі 4000(чотирьох тисяч) неоподаковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 ( шістдесят вісім тисяч) грн.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок суду апеляційної інстанції може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді