09 лютого 2024 року
м. Київ
справа № 380/8112/20
адміністративні провадження № К/9901/28309/21, №К/9901/26553/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.,
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами адміністративну справу №380/8112/20
за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, - про визнання протиправним наказу, зобов'язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Братичак У.В., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Кухтея Р.В., суддів Шевчук С.М., Шинкар Т.І.,
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурор (далі - відповідач-2, Кадрова комісія), за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора (далі - третя особа) з вимогами:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Десятої кадрової комісії від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Львівської області від 20.08.2020 №1433к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020;
1.3. поновити ОСОБА_1 в Львівській обласній прокуратурі на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 31.08.2020;
1.4. стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.08.2020 по дату внесення судового рішення.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив останній етап атестації - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. За результатами її проведення прийнято спірне рішення від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації. Позивач уважає це рішення необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Він указує на те, що за час роботи в органах прокуратури неодноразово заохочувався та нагороджувався за сумлінне виконання службових обов'язків, дисциплінарних стягнень не мав, неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, щорічні таємні перевірки на доброчесність. Позивач також наголошує, що оскаржуваний наказ від 20.08.2020 №1433к про звільнення не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 12.05.2003 працював в органах прокуратури України, на підставі наказу від 06.12.2019 №2057к призначений на посаду прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області.
4. 14.07.2020 Кадровою комісією №10 прийнято рішення №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
5. Як указано у рішенні, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів дисциплінарного провадження №210дс-80п-20, особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у Кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача.
5.1. Так, під час оформлення матеріалів адміністративного правопорушення за частиною другою статті 122 Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) (Миколаївським районним судом Львівської області 29.01.2020 скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення), частиною першою статті 130 КУпАП (Миколаївським районним судом Львівської області 28.01.2020 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення) ОСОБА_1 протягом більше 7 хвилин не виконував неодноразові законні вимоги працівника поліції про проходження освідування на стан сп'яніння, після чого зник з місця пригоди.
5.2. Така поведінка прокурора суперечить вимогам пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено, що прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
5.3. Згідно зі статтею 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, прокурору слід не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.
5.4. З боку Комісії з точки зору прокурорської етики порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до адміністративної відповідальності.
5.5. Порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики, які є основоположними нормами поведінки, підриває авторитет прокурора, органів прокуратури та держави в цілому.
5.6. Водночас існують обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 , оскільки під час безпосередньої співбесіди він намагався приховати факт вчинення правопорушення шляхом надання нечітких та неконкретних відповідей.
5.7. На запитання членів Комісії надавав суперечливі, взаємовиключні за змістом відповіді, що викликало сумніви у щирості ОСОБА_1 .
5.8. Комісією критично сприйнято пояснення ОСОБА_1 про помсту йому, як прокурору, працівниками поліції шляхом складання стосовно нього протоколів про адміністративне правопорушення, перебування його у тверезому стані та погане самопочуття під час його зупинки як причину залишення місяця пригоди.
5.9. Прокурор при таких обставинах повинен був повідомити про своє погане самопочуття працівників поліції та вжити заходи до встановлення факту перебування його у тверезому стані, чого ним не було зроблено. Така поведінка ОСОБА_1 узгоджувалася б з вимогами до прокурора, визначеними Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.
5.10. У кадрової комісії також наявні сумніви щодо професійної компетентності ОСОБА_1 . Так, під час співбесіди ОСОБА_1 показав незнання основ кримінально-правової кваліфікації, не зміг навести розмежувальних ознак насильницького грабежу від розбою, визначити повний перелік підстав для затримання особи, що вчинила злочин.
5.11. У зв'язку з цим прокуром Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
6. Наказом прокурора Львівської області від 20.08.2020 №1433к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020. Підставою зазначено рішення Кадрової комісії від 14.07.2020 №19.
7. Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
8. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №10 від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Львівської області від 20.08.2020 №1433к «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі з 01.09.2020. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 12.02.2021 в сумі 263 471 грн 24 коп.
9. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
10. Ураховуючи, що наказ, яким позивача звільнено з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії, яке судом визнається протиправним і таким, що підлягає скасуванню, тому наведений наказ також визнається протиправним і підлягає скасуванню. У зв'язку з цим, суд поновив позивача на посаді, з якої останнього звільнено у Прокуратурі Львівської області або на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі та присудив середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
11. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2021 скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийнято в цій частині постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області з 01.09.2020. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 12.02.2021 в сумі 130 934 грн 51 коп. У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року залишено без змін.
12. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №10 від 14.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації, а також наказ прокурора Львівської області від 20.08.2020 №1433к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області та органів прокуратури є необґрунтованими, протиправними і підлягають скасуванню. Водночас суд апеляційної інстанції указав на помилковість обраного судом першої інстанції способу захисту позивача, зокрема в частині його поновлення на рівнозначній посаді в Львівській обласній прокуратурі та на неправильне обрахування судом першої інстанції суми стягнення заробітку за час вимушеного прогулу позивача.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
13. 20.07.2021 та 03.08.2021 до Суду надійшли касаційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2021.
14. У касаційних скаргах Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
15. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Львівська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пунктів 7, 9, 12, 13, 15, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
17. На переконання скаржників, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени Кадрової комісії.
18. Скаржники наголошують, що Кадрова комісія, згідно з чинним законодавством, не зобов'язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком з указаних критеріїв. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.
19. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Уханенку С.А., Кашпур О.В.
20. Суд ухвалами від 09.08.2021 відкрив касаційні провадження за вказаними скаргами.
21. Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
22. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 06.02.2024, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В. та відпусткою судді Уханенка С.А., призначений повторний автоматизований розподіл касаційних скарг.
23. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передані на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Смоковичу М.І., Мацедонській В.Е.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
24. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
25. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
26. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
28. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
29. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
30. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
31. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
32. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
33. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
34. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
35. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
36. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
37. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
38. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
39. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
40. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
41. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
42. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
43. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
44. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
45. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
46. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
47. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
48. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
49. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
50. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
51. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
52. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
53. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
54. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
55. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
56. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
57. Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).
58. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
59. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
60. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
61. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).
62. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
63. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
VI. Позиція Верховного Суду
64. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
65. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
66. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
67. Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то слід зазначити таке.
68. Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
69. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
70. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
71. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом також у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
72. Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у вимірі обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
73. Отож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
74. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.
75. За наслідками проведення співбесіди з позивачем Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки були з'ясовані обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
76. Аналізуючи доводи касаційної скарги відповідачів щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, Суду виходить з такого.
77. Верховним Судом за подібних правовідносин уже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій у процедурі атестації прокурорів і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі №640/25187/19, від 16.12.2021 у справі №640/26168/19, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
78. У постанові від 12.05.2022 у справі №540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом №113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати гарантій, зокрема на судовий захист.
79. У постановах від 29.06.2022 у справі №420/10211/20, від 11.08.2022 у справі №160/8111/20, від 07.07.2022 у справі №560/214/20, не заперечуючи наявності у Кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
80. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
81. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
82. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Виняткової значимості обґрунтованості/вмотивованості рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
83. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
84. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №826/6528/18, від 10.04.2020 у справі №819/330/18, від 10.01.2020 у справі №2040/6763/18).
85. Отже, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, Суд відхиляє посилання скаржників на необмежену дискрецію кадрових комісій та не погоджується з їхніми доводами про те, що у суду відсутні повноваження надавати оцінку рішенням атестаційних комісій.
86. Суд зазначає, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.
87. Так, згідно з пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
88. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку №221).
89. Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
90. Отже, відомості, які отримано кадровою комісією, відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
91. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).
92. Залежно від результатів голосування Кадрова комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).
93. Водночас пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
94. Зі змісту спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора у зв'язку з тим, що позивач, під час оформлення матеріалів адміністративного правопорушення за частиною другою статті 122 КУпАП, частиною першою статті 130 КУпАП, протягом більше 7 хвилин не виконував неодноразові законні вимоги працівника поліції про проходження освідування на стан сп'яніння, після чого зник з місця пригоди. Під час співбесіди він намагався приховати факт вчинення правопорушення шляхом надання нечітких і неконкретних відповідей. Також останній показав незнання основ кримінально-правової кваліфікації, не зміг навести розмежувальних ознак насильницького грабежу від розбою, визначити повний перелік підстав для затримання особи, що вчинила злочин.
95. Визнаючи протиправним спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішенням Миколаївського районного суду Львівської області від 29.01.2020 у справі №447/2557/19 було скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за частиною другою статті 122 КУпАП. Постановляючи вказане рішення, суд у справі №447/2557/19 зазначив, що спростувати пояснення позивача немає можливості і будь-які сумніви щодо наявності вини водія транспортного засобу трактуються на користь водія, оскільки наявні у справі докази, зокрема постанова, не дають суду підстав зробити висновок про те, що позивач вчинив правопорушення, передбачене частиною другою статті 122 КУпАП.
96. Постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 28.01.2020 у справі №447/2504/19 провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП було закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Постановляючи вказане рішення, суд у справі №447/2504/19 зазначив, що відповідно до висновку експерта від 08.01.2020 №214/2020 судово-токсикологічної експертизи у крові ОСОБА_1 не виявлено етилового, метилового, пропілового, бутилового і алілового спиртів. Також у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази вини ОСОБА_1 , належним чином повідомлені свідки в судове засідання не з'явилися, а наявні в матеріалах справи їх пояснення написані з одного формуляра, одним почерком, з єдиними орфографічними та синтаксичними помилками та є ідентичні, що свідчить про їх недопустимість.
97. Отже, за твердженням судів попередніх інстанцій, Кадрова комісія безпідставно оцінила зазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної етики. Зміст оскаржуваного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації містить виключно висновок про наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності позивача в частині приховування факту вчинення ним правопорушення, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
98. До того ж, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Кадрова комісія оцінила рівень знань і практичного застосування законодавства позивача лише на підставі виконаного ним практичного завдання, без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації. Незгода членів комісії з розв'язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.
99. Суд зауважує, що у постановах від 04.08.2022 у справі №160/12019/20, від 03.11.2022 у справі №280/9730/20, від 15.11.2022 у справі №140/3147/21, від 29.11.2022 у справі №640/33311/20, Верховний Суд указав, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов'язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.
100. Крім того, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.
101. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
102. У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з'ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.
103. Поза увагою судів попередніх інстанцій в цій справі залишилася та обставина, що під час проведення співбесіди, Кадрова комісія виходила не з факту притягнення прокурора до адміністративної/дисциплінарної відповідальності, а з обставин, які слугували підставою для складення стосовно нього працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення його до адміністративної відповідальності, а також поведінки (дії) прокурора за цим епізодом.
104. У контексті наведеного необхідно зазначити, що посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов'язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов'язків, але й у повсякденному житті.
105. Указані обставини враховувалися Кадровою комісією під час співбесіди, оскільки це відповідним чином характеризує працівника прокуратури, і всі наявні в біографії прокурора події мають бути проаналізовані членами комісії під час атестації з метою формування об'єктивної та повної характеристики особи позивача.
106. Проте суди попередніх інстанцій не надали оцінки висновкам комісії у цій частині крізь призму критеріїв професійної етики поведінки позивача, який повинен сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.
107. Також, надаючи оцінку висновкам комісії, суди попередніх інстанцій мали б у процесі судового розгляду належно дослідити усі підтверджувальні документи, які б (не) спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні, зокрема матеріалів дисциплінарного провадження №210дс-80п-20.
108. Так, у матеріалах справи містяться матеріали дисциплінарного провадження №07-210дс-80дп-20 щодо відмови позивача від проведення огляду на стан алкогольного сп'яніння (том 2, а.с.1-209). Інформації, наявна у цьому дисциплінарному провадженні, залишалася судами попередніх інстанцій без уваги.
109. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всіх джерел інформації щодо предмета доказування.
110. Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
111. Отже, у розумінні КАС України, в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з'ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких неспростованих судом розбіжностей між доказами, поданими сторонами.
112. Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов'язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов'язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов'язку, а також вияв власної їх ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов'язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.
113. Однак суди попередніх інстанцій не вжили всіх визначених процесуальним законом заходів і не встановили всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.
114. Водночас обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
115. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
116. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
117. З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням вимог процесуального права, що є підставою для їхнього скасування з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
118. Під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови та установити наведені в ній обставини, які входять до предмету доказування.
VII. Судові витрати
119. Ураховуючи результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
120. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
121. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Львівської обласної прокуратури задовольнити частково.
122. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2021 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року скасувати.
123. Справу №380/8112/20 направити на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.
124. Судові витрати не розподіляються.
125. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: В.Е. Мацедонська
М.І. Смокович