м. Вінниця
08 лютого 2024 р. Справа № 120/16561/23
Вінницький окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Крапівницької Н.Л.,
розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинити дії, -
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі- ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі-відповідач), в якому просив:
-визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
-зобов'язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Позовні вимоги мотивовані протиправністю дій відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Ухвалою від 06.11.2023 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків.
Ухвалою від 13.11.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи. Також даною ухвалою встановлено відповідачу строк на подачу відзиву на позов та витребувано докази.
У встановлений судом строк відповідачем відзив на позовну заяву подано не було, хоча копія ухвали про відкриття провадження від 13.11.2023 доставлена до його електронного кабінету в підсистемі "Електронний суд" 14.11.2023, що підтверджується відповідною довідкою.
Відтак, оскільки відповідач зареєстрований в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд доходить висновку, що ухвала від 13.11.2023 вважається врученою відповідачу 14.11.2023 в електронній формі шляхом її направлення на офіційну електронну адресу.
Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 159 КАС України, неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.
З огляду на вищевикладене, на думку суду, наявні підстави для вирішення даної справи за наявними у ній матеріалами.
Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступне.
ОСОБА_1 є діючим військовослужбовцем Збройних Сил України, стрільцем 3 відділення кулеметного взводу 1 стрілецького батальйону НОМЕР_2 бригади військової частини НОМЕР_1 , солдатом за призовом під час мобілізації, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_3 від 28.03.2022.
Позивач перебуває у шлюбі з 11.05.2023 із гр. ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб Серії НОМЕР_4 .
У відповідності до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 2-18 АВ№ 002838 від 24.05.2007, дружині ОСОБА_2 встановлено II групу інвалідності безстроково. Причина інвалідності - інвалідність з дитинства.
24.09.2023 позивач подав рапорт на ім'я начальника мінометної прикордонної застави першої прикордонної комендатури швидкого реагування щодо подання останнім клопотання перед вищим командуванням про його звільнення з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами - у зв'язку з наявністю дружини, яка є особою з інвалідністю ІІ групи.
Як зазначає позивач, та не заперечує відповідач, 16.08.2023 ОСОБА_1 подав безпосередньому командиру рапорт про звільнення його з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» (у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
28.08.2023 представник позивача звернувся до Військової частини НОМЕР_1 з адвокатським запитом, в якому просив надати інформацію про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 від 16.08.2023.
Так, листом від 29.09.2023 за № 1619/157/6100 Військова частина НОМЕР_1 повідомила адвоката, що солдатом ОСОБА_1 на адресу військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт про звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 на підставі абзацу 5 підпункту г” пункту 2 частини четвертої Закону України “ Про військовий обов'язок та військову службу”. Наголосили на тому, що шлюб між військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 із ОСОБА_2 уклався саме в правовий режим воєнного стану, в той час коли Країна і Збройні Сили України особливо потребують особовий склад для захисту Країни і наших громадян. Жодних підтверджень що військовослужбовець ОСОБА_1 з ОСОБА_2 проживали хоча б деякий час однією сім'єю немає, на підставі чого військова частина НОМЕР_1 в діях щодо укладання шлюбу ОСОБА_1 з ОСОБА_2 вбачає ознаки фіктивного шлюбу, а тому, рапорт позивача не був реалізований.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, та встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України" на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов'язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.
В свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).
Статтею 26 Закону №2232-XII визначені підстави для звільнення з військової служби.
Зокрема, підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Предметом цього позову є протиправні дії відповідача щодо не звільнення позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Постановою від 22.05.2019 № 437 Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі - Український правопис-2019). Відповідно до параграфу 165. "СКІСНА РИСКА (/)" Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: "[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; "Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об'єднань співвласників багатоквартирних будинків"; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)".
Тобто, вживання єднального сполучника "та" вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника "або" вказує на виділення: одне поняття з кількох понять. Коли ми говоримо:
- "A та B", використовуючи єднальний сполучник, ми маємо на увазі обидва разом, A + B;
- "A або B", використовуючи розділовий сполучник, ми можемо мати на увазі "A, а не B", і ми можемо мати на увазі "B, а не A";
- "А та/або В", використовуючи скісну риску "/" між двома сполучниками, то ми утворюємо комбінований єднально-розділовий сполучник, що вказує на два можливі варіанти сполучника ("та" і "або"), один із яких можна вибрати.
Іншими словами, використання скісної риски в комбінованому сполучнику "та/або" означає, що ми допускаємо обрання як "та", так і "або", як наслідок можемо мати на увазі: 1) А+В; 2) А, не В; 3) В, не А.
Таким чином, використання "та/або" дозволяє стверджувати, що існує три можливих варіанти вибору, а не два.
Отже, вжите в абзаці п'ятому підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII "та/або" є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином:
- військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):
1) у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
2) у зв'язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;
3) у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Разом з тим, відповідно до ч. 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом президента України №1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Суд відмічає, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Суд зазначає, що, згідно з пунктом 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Разом з тим, як вказує позивач у позовній заяві, що не спростовано відповідачем, жодних дій командиром Військової частини НОМЕР_1 щодо поданого позивачем рапорту про його звільнення з військової служби вчинено не було.
Під час розгляду справи до суду не надано доказів розгляду відповідачем рапорту позивача про звільнення з військової служби.
Суд звертає увагу, що на виконання ухвали від 13.11.2023 в частині про витребування у Військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії рапорту позивача про звільнення з військової служби з доданими до рапорту документами, рішення за наслідком розгляду такого рапорту, відповідачем було проігноровано вимоги вказаної ухвали.
Таким чином, під час розгляду цієї справи відповідачем на надано належних та допустимих доказів, що поданий ОСОБА_1 рапорт був розглянутий відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого, було прийнято відповідне управлінське рішення про його задоволення або відмову із обґрунтуванням.
Поряд з цим лист В/ч НОМЕР_1 від 29.09.2023 № 1619/157/6100 у відповідь на адвокатський запит представника позивача не може бути розцінена судом як розгляд рапорту Міщенка В.В., адже такий не відповідає ознакам управлінського рішення та не вирішує порушених військовослужбовцем питань.
Більше того, припущення військової частини НОМЕР_1 щодо «фіктивності» шлюбу між позивачем та ОСОБА_2 не входять до повноважень відповідача під час розгляду рапорту про звільнення з військової служби і такі не можуть буди покладені в основу розгляду такого рапорту.
Підсумовуючи вищенаведене, суд вважає, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. Відповідно до пункту 10 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів. Відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За викладених обставин, позовні вимоги позивача належить задовольнити шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 про звільнення з військової служби та зобов'язання Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов'язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, з урахуванням висновків суду, що висвітлені у даному судовому рішенні.
При цьому, щодо частини вимог про зобов'язання військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби, суд зазначає, звільнення військовослужбовця відбувається на підставі рішення командира військової частини, рапорт не розглянуто по суті у зв'язку з чим суд не може перебирати на себе повноваження Військової частини НОМЕР_1 при вирішенні питання про звільнення з військової служби, а тому вказана частина вимог не підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. А згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд приходить до переконання, що заявлений позов по суті належить задовольнити частково.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до положень частини 3 статті 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду та неприйняття рішення за рапортом ОСОБА_1 про звільнення з військової служби.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 та прийняти рішення за результатами його розгляду щодо питання звільнення з військової служби за пп. "г" п. 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, з урахуванням висновків, висловлених у мотивувальній частині цього рішення.
В задоволенні решти вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 715,70 грн. (сімсот п'ятнадцять гривень 70 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 .
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Інформація про учасників справи:
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 )
Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 )
Суддя підпис Крапівницька Н. Л.
Згідно з оригіналом Суддя:
Секретар