08 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 380/5379/23 пров. № А/857/20167/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.,
розглянувши в письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року у справі №380/5379/23 за адміністративним позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Державної аудиторської служби України про визнання дії та бездіяльності протиправними,-
суддя в 1-й інстанції Морська Г.М.,
час ухвалення рішення не зазначено,
місце ухвалення рішення не зазначено,
дата складання повного тексту рішення не зазначено,-
Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал» (далі - позивач, ЛМКП «Львівводоканал») звернулося до суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - апелянт, відповідач, Держаудитслужба), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-012861-а від 27.02.2023.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем проведена процедура закупівлі UА-2022-11-25-012861-а «Роботи по об'єкту «Нове будівництво водопроводу по вул. І. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації», шляхом проведення відкритих торгів. 02.02.2023 в електронній системі закупівель оприлюднений Наказ Держаудитслужби №25 від 02.02.2023, яким розпочато проведення моніторингу закупівлі UА-2022-11-25-012861-а. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 08.02.2023 звернулася через електронну систему закупівель до замовника з проханням отримати пояснення та документи, а саме надати інформацію та відповідні документи, на підставі яких ним здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та розраховано його очікувану вартість.
Позивач у наданих поясненнях зазначив, що здійснював закупівлю за рахунок коштів від власної господарської діяльності, то, відповідно, замовник не може бути головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня). Крім того, замовник ЛМКП «Львівводоканал», не є суб'єктом господарювання державного сектору економіки, оскільки відповідно до положень Статуту підприємства, ст. 63 Господарського Кодексу України замовник є комунальним підприємством, що діє на основі комунальної власності територіальної громади, тобто відповідно до ст. 24 Господарського Кодексу України відноситься до комунального сектора економіки, а отже не відноситься до суб'єкта господарювання державного сектору економіки. Таким чином обов'язок щодо складання та розміщення обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не передбачений для ЛМКП «Львівводоканал».
27.02.2023 Держаудитслужба оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2022-11-25-012861-а, у якому, зокрема, зазначено, що: «Замовник, в порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону, не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість». На думку позивача, такий висновок є неправомірний та інформація зазначена у висновку не відповідає дійсності.
Також стверджує, що у висновку відповідач не конкретизував обґрунтованої правової підстави, за якою повинно бути притягнено до відповідальності та кого саме. Зміст такого Висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, з якими позивач не погоджується. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Просив суд позов задовольнити.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.0.2023 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погодившись із вказаним рішенням позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21.07.2023 скасувати та прийняти постанову про повне задоволення позову, оскільки таке прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Апелянт звернув особливу вагу на те, що позивач не відмовляв у наданні розрахунку обґрунтування та у поясненні способу визначення суми очікуваної вартості предмета закупівель у розмірі 18750000,00 грн та надав протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, чим виконав вимогу ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі було здійснено з урахуванням Примірної методики, про що позивачем також зазначалося у відповідних поясненнях Держаудитслужбі, однак не взято до уваги.
Апелянт вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що для розрахунку очікуваної вартості використовуються як ціни попередніх власних закупівель замовника (укладених договорів) аналогічних товарів, так і ціни відповідних закупівель минулих періодів, інформація про які міститься в електронній системі закупівель Prozorro, з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют, тощо.
Водночас, суд зазначає, що позивачем в річному плані закупівель на 2022 рік визначено очікувану вартість предмета закупівель, який досліджувався відповідачем під час здійснення фінансового моніторингу.
Відповідачем не доведено, що позивачем при визначенні очікуваної вартості закупівлі не враховувалася Примірна методика.
Також судом першої інстанції залишено поза увагою те, що згідно зі Статутом ЛМКП «Львівводоканал», таке створене Управлінням комунального господарства Львівського міськвиконкому наказом від 31.08.1992 за №78 та підпорядковане Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, яке є представником власника - територіальної громади м. Львова, і є органом, до сфери управління якого входить ЛМКП «Львівводоканал».
Відповідно до п. 8.2. Статуту для здійснення фінансово-господарської діяльності власник наділяє підприємство статутним фондом у розмірі 2472853434,83 грн, який формується оборотними і необоротними активами.
Таким чином, позивач у розрізі норм Господарського кодексу України відноситься до суб'єктів господарювання комунального сектора економіки, що підтверджує обґрунтованість його доводів.
Вказує, що позивач не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктом господарювання державного сектору економіки, відтак і не належить до переліку суб'єктів господарювання, на яких розповсюджуються вимоги п. 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту.
ЛМКП «Львівводоканал» у наданих поясненнях, які опубліковані у відповідь на запит Держаудитслужби, навело відповідні аргументи, однак такі не взято відповідачем до уваги.
Таким чином, судом встановлено, що ЛМКП «Львівводоканал» на вимогу Держаудитслужби надано письмові пояснення, в яких належним чином обґрунтовано питання необхідності розрахунку розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості, що свідчить про виконання вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а не її порушення.
Щодо ненадання саме документів, на підставі яких розраховано розмір бюджетних призначень, суд зазначив, що ЛМКП «Львівводоканал» надало обґрунтовані пояснення щодо очікуваної вартості, які не потребують надання додаткових документів.
Таким чином, позивачем повністю підтверджено, що ЛМКП «Львівводоканал» в тендерній документації зазначено очікувану вартість відкритих торгів та на вимогу Держаудитслужби надало обґрунтовані пояснення, які спростовують твердження відповідача, зазначені у висновку по результати моніторингу процедури закупівлі щодо порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Більше того, під час проведення аукціону достатньо було опублікувати річний план, в якому зазначалася очікувана вартість без обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівель, оскільки аукціон проводився за власні кошти ЛМКП «Львівводоканал» (кошти від господарської діяльності).
23.11.2023 від Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Вказує, що ознайомившись із апеляційною скаргою, вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними, а тому її вимоги не підлягають задоволенню.
Підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі позивача слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу зафіксовано порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі», а саме ненадання замовником на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір втрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив очікувану вартість.
Під час здійснення моніторингу відповідної процедури закупівлі відповідач звернувся через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких замовник розрахував розмір втрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив очікувану вартість.
Однак замовник відмовив у наданні документів, посилаючись на те, що здійснював закупівлю за рахунок коштів від власної господарської діяльності та відповідно замовник не може бути головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня) та Постанова Кабінету Міністрів України від 11.06.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» не передбачає та не зобов'язує обґрунтування та оприлюднення замовниками - комунальними підприємствами технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості.
Як встановлено судом першої інстанції під час розгляду справи в суді, запит Держаудитслужби від 08.02.2023 не містить вимог про надання інформації та документів щодо виконання п. 4-1 Постанови №710.
Також суд першої інстанції вірно вказав, що зазначаючи у річному плані закупівель та в Інформації про процедуру/очікувану вартість предмета закупівель у розмірі 18750000,00 грн позивач виходив із певних розрахунків, визначивши вартість робіт по об'єкту «Нове будівництво водопроводу по вул. І. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації» саме у зазначену вище суму.
Саме такі розрахунки очікуваної вартості предмета закупівлі, тобто обґрунтування розміру очікуваних витрат запитувала Держаудитслужба у межах моніторингу. За таких обставин, відмова позивачем у наданні такого розрахунку/обґрунтування та поясненні способу визначення суми очікуваної вартості предмета закупівель у розмірі 18750000,0 грн, є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач ані в позовній заяві, ані в апеляційній скарзі не заперечує факту ненадання документів на запит Держаудитслужби від 08.02.2023 щодо підтвердження обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості.
Відповідач просив врахувати відзив на апеляційну скаргу та у її задоволенні відмовити повністю.
Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» МКП «Львівводоканал» проведена процедура закупівлі UА-2022-11-25-012861-а «Роботи по об'єкту «Нове будівництво водопроводу по вул. І. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації», шляхом проведення відкритих торгів.
02.02.2023 органом державного фінансового контролю виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
02.02.2023 в електронній системі закупівель оприлюднений Наказ Держаудитслужби №25 від 02.02.2023, яким розпочато проведення моніторингу закупівлі UА-2022-11-25-012861-а.
Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 08.02.2023 звернулася через електронну систему закупівель до замовника з проханням отримати пояснення та документи: надати інформацію та відповідні документи на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та розраховано його очікувану вартість.
13.02.2023 позивач надіслав відповідь на запит наступного змісту: «… етап планування публічної закупівлі, що врегульований статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає жодних механізмів або вимог щодо обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості. Нормативно-правовим актом, що містить згадку про необхідність обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості є постанова Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів». Відповідно до п.4-1 постанови зазначеної постанови головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів необхідно забезпечити: 1) обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; 2) оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п'яти робочих днів в дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов'язковим саме для головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб'єктів господарювання державного сектору економіки.
Оскільки. Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал» здійснювало закупівлю за рахунок коштів від власної господарської діяльності, то, відповідно, замовник не може бути головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня). Крім того, замовник - ЛМКП «Львівводоканал» не є суб'єктом господарювання державного сектору економіки, оскільки відповідно до положень Статуту підприємства, статті 63 Господарського Кодексу України (надалі ГКУ) замовник є комунальним підприємством, що діє на основі комунальної власності територіальної громади, тобто згідно до статті 24 ГКУ відноситься до комунального сектора економіки, а отже Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал» не відноситься до суб'єкта господарювання державного сектору економіки.
Таким чином обов'язок щодо складання та розміщення обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не передбачений для ЛМКП «Львівводоканал».
На виконання вимог статті 4 Закону замовником в електронній системі закупівель оприлюднений річний план закупівель, який в т.ч. містить очікувану вартість предмета закупівлі (унікальний номер в електронній системі закупівель - (UА-Р-2022-11- 25-005675-б). На виконання вимог статті 10 Закону замовником в електронній системі закупівель оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів (унікальний номер в електронній системі закупівель - UА-2022-11-25-012861-а), яке в т.ч. на виконання вимог п.4 ч.2 ст.21 Закону містить очікувану вартість предмета закупівлі. При плануванні і визначенні очікуваної вартості закупівлі замовник враховував методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що розроблені Уповноваженим органом (в т.ч. Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275). Також, при плануванні і визначенні очікуваної вартості закупівлі замовник враховував попередні основні техніко-економічні показники об'єкту: «Нове будівництво водопроводу по вул. 1. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації», які містяться у Додатку 2 до тендерної документації (зі змінами), яка оприлюднена в електронній системі закупівель в установленому Законом порядку разом із оголошенням про проведення відкритих торгів.
Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі в повному обсязі зазначені у Додатку 2 до тендерної документації (зі змінами), яка оприлюднена в електронній системі закупівель в установленому Законом порядку разом із оголошенням про проведення відкритих торгів. В свою чергу, з метою дотримання принципів публічних закупівель технічні вимоги до предмета закупівлі були сформовані відповідно до необхідних технічних та експлуатаційних характеристик об'єкту, що повинен забезпечити виробничі та технологічні процеси замовника…».
До пояснення долучені: оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-11- 25-012861-а; протокол №22Х-15В від 25.11.2022 про затвердження та оприлюднення річного плану; протокол №22Х-15В-1 від 25.11.2022 року про затвердження і оприлюднення тендерної документації; додаток №2 (зі змінами) (Технічні специфікації).
За результатами моніторингу закупівлі UА-2022-11-25-012861-а Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.02.2023 №199 (далі - Висновок №199), де зафіксовано порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII (щодо ненадання Замовником на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість).
Розділ 3 спірного висновку містить наступне: «… Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погодившись із таким висновком, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вказав, зокрема, що перед здійсненням процедури закупівлі замовник має визначити очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристик.
З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 08.02.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.
Водночас, на запит Держаудитслужби про надання пояснень від 08.02.2023 замовник відмовив у наданні документів, посилаючись на те, що здійснював закупівлю за рахунок коштів від власної господарської діяльності, то відповідно замовник не може бути головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня) та постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) не передбачає та не зобов'язує обґрунтування та оприлюднення замовниками - комунальними підприємствами технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості.
Запит Держаудитслужби від 08.02.2023 не містить вимог про надання інформації та документів щодо виконання пункту 4-1 Постанови №710. Запит стосувався надання пояснень та документів, на підставі яких позивачем як замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
На думку суду першої інстанції, зазначаючи у річному плані закупівель та в Інформації про процедуру очікувану вартість предмета закупівель у розмірі 18750000,00 грн, позивач виходив із певних розрахунків, визначивши вартість робіт по об'єкту «Нове будівництво водопроводу по вул. І. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації» саме у зазначену вище суму.
Саме такі розрахунки очікуваної вартості предмета закупівлі, тобто обґрунтування розміру очікуваних витрат запитувала Держаудитслужба у межах моніторингу. За таких обставин, відмова позивачем у наданні такого розрахунку/обґрунтування та у поясненні способу визначення суми очікуваної вартості предмета закупівель у розмірі 18750000,00 грн., є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону №922.
Також суд першої інстанції погодився із відповідачем, що норми чинного законодавства надають Держаудитслужбі повноваження щодо зазначення у висновку про зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень.
Держаудитслужба у п. 3 констатуючої частини Висновку від 27.02.2023 №199 зазначила про зобов'язання здійснити заходи, спрямовані на недопущення встановленого порушення надалі, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відтак Держаудитслужба, з позиції суду першої інстанції, зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим і спрямований на недопущення порушення, описаного у пункті 1 розділу ІІ оскаржуваного висновку, під час проведення процедур закупівель у майбутньому.
Враховуючи зазначені висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про повне задоволення позову та зазначає таке.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Держаудитслужба безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до п. 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Проаналізувавши викладене у сукупності, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.
Так, згідно з ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, серед яких максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч. 1 ст. 5).
За ч. 1 ст. 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону №922-VIII у річному плані повинна міститися така інформація, зокрема, розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі.
Сторонами не заперечується те, що згідно з Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №22Х-15В від 25.11.2022 ЛМКП «Львівводоканал» затверджено річний план закупівель на 2022 рік та вирішено його оприлюднити (а.с.15).
Згідно з додатком 1 до вказаного рішення оприлюднено річний план закупівель на 2022 рік, зокрема, за назво предмета закупівлі: Роботи по об'єкту «Нове будівництво водопроводу по вул І. Франка та прилеглих вулицях у м. Винники з розробленням проектної документації» та вказано розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 18750000,00 грн, з ПДВ (а.с.21).
У Оголошенні про проведення відкритих торгів замовником ЛМКП «Львівводоканал» вказано про проведення відкритих торгів з особливостями за вищевказаним предметом, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 18750000,00 грн (а.с.58-59).
У оскарженому висновку вказано, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Сторонами не заперечується факт того, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 08.02.2023 звернулася через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість та, у відповідь на такий запит, позивачем надано пояснення, однак відповідна інформація та документи надані не були (а.с.70-зворот - 71-зворот).
Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 08.02.2023 звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.
Однак на запит Держаудитслужби про надання пояснень від 08.02.2023 замовник відмовив у наданні документів, посилаючись на те, що здійснював закупівлю за рахунок коштів від власної господарської діяльності, то відповідно замовник не може бути головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня) та постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) не передбачає та не зобов'язує обґрунтування та оприлюднення замовниками - комунальними підприємствами технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості.
Як вірно встановив суд першої інстанції, запит Держаудитслужби від 08.02.2023 не містить вимог про надання інформації та документів щодо виконання пункту 4-1 Постанови №710.
Запит стосувався надання пояснень та документів, на підставі яких позивачем як замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість 18750000,00 грн.
Крім того, дотримання вимог вказаної постанови №710 не охоплювалося предметом дослідження Держаудитслужбою (п. 1 Констатуючої частини Висновку).
Однак, питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII, було предметом відповідної перевірки.
Доцільно зауважити і те, що припис ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII не містить будь-яких диференціацій в частині надання відповіді на запит Держаудитслужби суб'єктом господарювання державного сектору економіки, а приватного - ні.
Відповідні пояснення мають бути надані замовником - суб'єктом господарювання як державного, так і приватного секторів економіки за вимогою Держаудитслужби.
Тому покликання позивача на те, що у нього як комунального підприємства не має зобов'язань обґрунтовувати та оприлюднювати технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості, з покликанням на вищевказану Постанову №710, не співвідноситься із вказаною нормою в частині обов'язку надати відповідь на запит Держаудитслужби.
За таких обставин, відмова позивачем у наданні такого розрахунку/обґрунтування та у поясненні способу визначення суми очікуваної вартості предмета закупівель у розмірі 18750000,00 грн., є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII в частині ненадання через електронну систему закупівель інформації та документів, на підставі яких розраховано розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Стосовно строку надання відповіді порушень не встановлено.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що інші доводи позивача у цій частині (щодо застосування Примірної методики, врахування вартості попередніх закупівель тощо) не спростовують факту допущення відповідного порушення. Ба більше, такі не були підтвердженими та доведеними перед Держаудитслужбою у відповідь на її запит від 08.02.2023, оскільки не мали за собою жодних вартісних та кількісних вимірів, як і числових показників у зв'язку з відповідними поясненнями.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Держаудитслужба з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов'язала здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать рол вжиття таких заходів.
Колегія суддів дійшла висновку, що зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.
Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.
Підсумовуючи викладене у сукупності, апеляційна скарга ЛМКП «Львівводоканал» не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського Суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржене відповідачем рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, за результатами всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи, а тому немає підстав для його скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 липня 2023 року у справі №380/5379/23 без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Л. П. Іщук
Т. В. Онишкевич