Справа № 554/6064/22 Номер провадження 11-кп/814/888/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
07 лютого 2024 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі
судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава об'єднане кримінальне провадження №12022221190000787, №12022221190000227, №12021221190000245 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15.08.2023 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, офіційно не працевлаштованої, з середньою освітою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 06.12.2019 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України до 1 року 1 місяць позбавлення волі, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком на 1 рік,
- 12.04.2021 Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України із урахуванням змін, внесених ухвалою колегії суддів Полтавського апеляційного суду від 02.11.2023 до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;
- 29.11.2022 Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,,
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за:
- за ч. 2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за вироком Київського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2022 року та за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
За вироком суду встановлено що, 29 березня 2021 року, приблизно о 21.00 год, точного часу не встановлено, обвинувачена ОСОБА_8 , перебувала поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , разом з малознайомим їй ОСОБА_10 , у якого при собі мався мобільний телефон ТМ «Xiaomi Redmi 5 Plus 4/64 Gb Blue EU». ОСОБА_8 діючи умисно, під приводом здійснення дзвінку, попрохала у потерпілого ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон. ОСОБА_10 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , передав їй мобільний телефон ТМ «Xiaomi Redmi 5 Plus 4/64 Gb Blue EU» вартістю, - 1890 гривень. ОСОБА_8 отримавши мобільний телефон та роблячи вигляд, що здійснює дзвінок з місця події зникла, а незаконно отримане нею майно обернула на свою користь, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
20 лютого 2022 року, приблизно о 17.00 год, обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи у кафе, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , познайомилася із ОСОБА_11 . У ході бесіди ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_11 пройти із нею до будинку за адресою: АДРЕСА_5 , щоб познайомити останнього зі своїм дідусем. ОСОБА_11 , прибувши за вищевказаною адресою разом з ОСОБА_8 , почав спілкуватися з її дідусем на ім'я ОСОБА_12 . ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під приводом тимчасового користування попросила мобільний телефон у ОСОБА_11 , не маючи наміру його повертати, та завіривши останнього у тому, що поверне його після здійснення телефонного дзвінку. ОСОБА_11 добровільно надав останній у тимчасове користування мобільний телефон, не здогадуючись про її злочинні наміри. Після цього, ОСОБА_8 вийшла з будинку за вищевказаною адресою із привласненим мобільним телефоном ТМ «Xiaomi» моделі «Redmi 9, 4/64 GB», вартість якого 4000 грн., розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на вищевказану суму.
30 березня 2022 року, об 11.00 год, обвинувачена ОСОБА_8 , перебувала у приміщенні магазину «Продукти-551» (ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», код ЄДРПОУ 30487219), розташованому за адресою: м.Харків, пр-т. Петра Григоренка, 2/146, де остання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу підійшла до вітрини торгової зали та взяла з полиці товар, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме: ікру червону торгової марки «Рибкопродукт», серії «Лосовева, зерниста, форелі масою 120 г, у кількості 5 штук, загальна вартість якої, 1074 гривні 50 копійок, та поклала її до власного пакету, який знаходився у корзині. Далі ОСОБА_8 пройшла до виходу з приміщення магазину та залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим товаром на власний розсуд, спричинивши магазину «Продукти-551» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на суму 1074 гривні 50 копійок.
31 березня 2022 року, о 14.26 год, обвинувачена ОСОБА_8 перебувала у приміщенні магазину «Продукти-551» (ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», код ЄДРПОУ 30487219) розташованому за адресою: м. Харків, пр-т. Петра Григоренка, 2/146, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшла до вітрини торгової зали, та взяла з полиць товари, що належать ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме:
- ікру лососеву, зернисту торгової марки «Рибкоппродукт», ж/б вагою 120 г, у кількості 8 штук, загальна вартість якої, - 2109 гривень 60 копійок;
- дезодорант-антиперспірант стік чоловічий торгової марки «OldSpice» серії «Wolfthorn», об'ємом 50 мл, у кількості 6 шт., загальна вартість якого, - 437 гривень 82 копійки;
- сік торгової марки «Sandora», апельсиновий, об'ємом 0,95 л, вартість якого, , - 39 гривень 56 копійок, та поклала їх до своєї сумки, що знаходилася у кошику.
У подальшому ОСОБА_8 , не маючи наміру сплачувати за вищевказаний товар, який сховала у свою сумку, пройшла до виходу з приміщення магазину з товаром, що належить «Продукти-551» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», на загальну суму 2586 гривень 98 копійок, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі, у зв'язку тим, що ОСОБА_8 була зупинена працівником охорони магазину «Продукти 551» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ».
17 травня 2022 року, о 12.00 год, обвинувачена ОСОБА_8 , перебувала у приміщенні магазину «Аврора» (ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», код ЄДРПОУ 41130363), розташованому за адресою: м.Харків, проїзд Стадіонний, 3/5, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшла до вітрини торгової зали та взяла з полиць товари, що належать ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА».
У подальшому ОСОБА_8 , не маючи наміру сплачувати за вищевказаний товар, пройшла до виходу з приміщення магазину, намагалася залишити місце вчинення кримінального правопорушення, з товаром, що належить магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» на загальну суму 1314 гривень 54 копійок, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від її волі, у зв'язку тим, що ОСОБА_8 була зупинена працівником охорони магазину «Аврора» ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА».
У проміжок часу з 20.07.2022 по 26.07.2022, приблизно об 11.30 год., точний час встановити не надалось можливим, обвинувачена ОСОБА_8 , проходила повз будинок АДРЕСА_6 , де проживав раніше знайомий їй ОСОБА_13 . ОСОБА_8 , достовірно впевнилась у тому, що ОСОБА_13 відсутній за місцем свого проживання, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає залізла через відчинене вікно до кімнати у будинку, розташованому за вказаною адресою, звідки таємно викрала мобільний телефон «Samsung GALAXY SIII I9300», білого кольору, вартість якого, 683 гривні, та портативну колонку торгової марки «JBL» модель «Charge 4», чорного кольору, вартість якої, - 1309 гривень 80 копійок. У послідуючому ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1992,80 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильної кваліфікації дій обвинуваченої по епізоду за 29.03.2021, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України - 2 роки обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч, 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2022 та за даним вироком остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Необхідність ухвалення такого рішення прокурор мотивує тим, що епізод протиправної діяльності ОСОБА_8 від 29.03.2021 по заволодінню мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, оскільки її діяння за даним епізодом не містить будь-яких кваліфікуючих ознак, що б давали підстави кваліфікувати її дії саме за ч.2 ст.190 КК України.
Крім цього, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 70 КК України суд застосував поглинення менш суворого покарання більш суворим. Однак при цьому суд не врахував, що ним призначене покарання і за ч. 4 ст. 185 КК, і за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі
В подальшому, визначаючи остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Київського районного суду м. Харкова від 29.11.2022 суд вказав, що визначає остаточне покарання шляхом часткового складання покарання і остаточне призначив покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Однак, за вироком Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_8 вже було призначене покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі - суд не збільшив розмір остаточного покарання, відповідно ніякого часткового складання не відбулось.
Щодо необхідності призначення більш суворого покарання за вчинене, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_8 має три судимості, раніше вона неодноразово скоювала корисливі злочини.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
Щодо апеляційних вимог прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 по епізоду від 29.03.2021 по заволодінню мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 за ч.1 ст.190 КК України, оскільки, на думку апелянта, відсутні підстави для кваліфікації її дій за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Із змісту оскаржуваного вироку вбачається, що 29.03.2021, приблизно о 21.00 год, обвинувачена ОСОБА_8 , під приводом здійснення дзвінку, попросила у потерпілого ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон. ОСОБА_10 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , передав їй мобільний телефон ТМ «Xiaomi Redmi 5 Plus 4/64 Gb Blue EU» вартістю 1890 гривень. ОСОБА_8 отримавши мобільний телефон та роблячи вигляд, що здійснює дзвінок з місця події зникла, а незаконно отримане нею майно обернула на свою користь.
За даним епізодом дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Із наданих суду матеріалів вбачається, що 12.04.2021 Фрунзенським районним судом м.Харкова ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України із урахуванням змін, внесених ухвалою колегії суддів Полтавського апеляційного суду від 02.11.2023 до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. Із змісту указаного вироку вбачається, що ОСОБА_8 засуджено за вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_14 24.03.2021.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно пункту 3 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» За змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:
1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК;
2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Таким чином, епізод від 29.03.2021 судом правильно кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, оскільки іншим вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України, за кримінальне правопорушення, вчинене нею 24.03.2021, що, відповідно до наведених вище норм, утворює повторність злочинів, а тому апеляційна скарга в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченої задоволенню не підлягає.
Призначене обвинуваченій покарання за ч. 2 ст.190, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України в межах санкцій зазначених статей є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі за правилами ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України, всупереч доводам прокурора, не вбачається.
Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими оскільки при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарань, суд першої інстанції допустив неправильне застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Із змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України та ч.34 ст. 185 КК України судом було призначено однакові покарання за видом і розміром, у виді 5 років позбавлення волі, застосування до яких принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв'язку з чим ОСОБА_8 слід призначити показання за ч. 2 ст.190, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України із визначенням покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та на підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 15.08.2023 відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ч.2 ст. 190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185, та визначення остаточного розміру покарання за ч.ч.1, 4 ст.70 КК України - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:
- за ч. 2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим, за вироком Київського районного суду м.Харкова від 29 листопада 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 15 серпня 2023 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим із моменту вручення копії вироку.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4