05 лютого 2024 року м. Житомир справа № 240/23967/23
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шуляк Л.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Черняхівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась Черняхівська селищна рада із позовом, в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-31-008739-а, опублікований на веб- порталі Уповноваженим органом в межах процедури моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Романа Шухевича (від перехрестя з вулицею Юліана Мовчана до перехрестя з вулицею Коростенською) в смт.Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування) (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", бюджет закупівлі: 8 228 562,00 грн, з ПДВ, ідентифікатор закупівлі UА-2023-05-31-008739-а.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що встановлені порушення не існують та є надуманими контролюючим органом. Звертає увагу, що селищна рада здійснювала перевірку документів, поданих учасниками закупівлі й не була зобов'язана проводити моніторинг всіх інших закупівель, де брали участь ці самі учасники. Зазначає, що контролюючим органом було зазначено у висновку, що на момент подання тендерної пропозиції переможцем, транспортні засоби: автогрейдер SHANTUI SG 16-3 та коток дорожній HAMM HD 130 були в користуванні ПП "Будівництво-Арев", а тому переможець не може використовувати вищезазначену техніку для виконання робіт за договором. Водночас, відповідачем у спірному висновку не зазначено доказів того, що на момент подання ПП "Будівництво-Арев" договору оренди техніки від 05.04.2023 №05/04/2023 він був чинним. Твердження контролюючого органу про те, що недостовірну інформацію подано ВКФ "Урарту", а не ПП "Будівництво-Арев" виходять із необґрунтованого припущення.
Також вказує, що проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції переможця адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації. Однак вважає, що здійснення ВКФ "Урарту" розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат відповідно до Додатку №27 Настанови сприяло зменшенню ціни предмета закупівлі і не може свідчити про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки, відповідно до п. 2 ч.1 ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", одним з принципів здійснення закупівлі є максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Щодо невключення переможцем ВКФ "Урарту" до розрахунку договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, та кошти на покриття ризиків, зазначає, що ці витрати на стадії проектування не включались до зведеного кошторисного розрахунку, тому на стадії визначення договірної ціни включати їх немає можливості, бо це призведе до перевищення вартості по об'єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою замовником, що відповідає п.п.4.41, 5.31 Настанови. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі відповідала умовам тендерної документації замовника в повному обсязі.
Крім того, вважає що зобов'язання щодо усунення порушень, які наведено відповідачем у оспорюваному висновку (розірвати договір), суперечить законодавству.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 18.08.2023 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі не відповідала умовам тендерної документації замовника, зокрема підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації. Також, переможець під час подання тендерної пропозиції зазначив в довідці № 06/06/01 недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та підставою для відхилення тендерної пропозиції.
В частині зобов'язання усунути порушення, які наведено у оспорюваному висновку (розірвати договір) вважає, що контролюючий орган діяв правомірно.
Ухвалою суду від 17.01.2024 залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог на стороні позивача - ВКФ "Урарту"
Третя особа ВКФ "Урарту" надала пояснення, де вважає позовні вимоги обґрунтованими з підстав, наведених позивачем. Додатково вказує, що договір оренди від 05.04.2023 № 05/04/2023 (строк дії якого до 17.03.2024) розірвано за угодою сторін 18.05.2023. Звертає увагу, що ні Договором №171 від 27 червня 2023 року, ні законом не встановлено право замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 27.06.2023 № 171 об'єктивно не може бути виконана замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору - ВКФ "Урарту"
У відповідності до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, судом встановлено таке.
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №45-3 від 26.07.2023 відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-31-008739-a "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Романа Шухевича (від перехрестя з вулицею Юліана Мовчана до перехрестя з вулицею Коростенською) в смт. Черняхів, Житомирського району, Житомирської області (коригування), 8228562 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи".
28.07.2023 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-31-008739-a, яку проводила Черняхівська селищна рада (замовник), де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми "Урарту" встановлено порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало Черняхівську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 27.06.2023 № 171, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).
Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
1) учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;
2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.
В ході моніторингу встановлено порушення підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей.
Зокрема, контролюючим органом вказано, що у складі тендерної пропозиції переможця адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «17. ДЦ Шухевича ч1») розраховані відповідно до показників Додатку 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації.
Суд враховує, що наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (із внесеною зміною №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) затверджено кошторисні норми України, в тому числі "Настанова з визначення вартості будівництва" (далі - Настанова), яка визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Ця Настанова є обов'язковою для визначення вартості будівництва об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об'єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.
Відповідно до п.1.2 розділу І Настанови адміністративні витрати - загальногосподарські витрати, пов'язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт; договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.
Відповідно до п.5.1 розділу V ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.
Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об'єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів.
Згідно із п.5.17 розділу V Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.
У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Пунктом 6.3 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації передбачалось, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, серед іншого, розрахунок договірної ціни відповідно до чинних кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" та "Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво", затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 та має містити п 4.40 КНУ "Настанови з визначення вартості будівництва".
Також у Додатку № 2 до тендерної документації замовником вимагалось, щоб у тендерній документації розрахунок показників загальновиробничих та адміністративних витрат здійснювався, виходячи зі структури цих витрат за попередній період з урахуванням потужностей підрядника або було подано довідку у довільній формі, якщо у попередньому періоді фінансова діяльність не проводилась.
Як видно із розрахунку №10 "Кошти на покриття адміністративних витрат ВКФ "Урарту" здійснило розрахунки адміністративних витрат відповідно до Додатку 27 Настанови, застосувавши показник для визначення розміру адміністративних витрат 3,89.
Як зазначало ВКФ "Урарту" у листі-роз'ясненні від 30.06.2023 №30/06/41 та письмових поясненнях, що у складі тендерної пропозиції до розрахунків до договірної ціни також додано розрахунки адміністративних витрат визначені розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, проте враховуючи, що дані показники були вищими, ніж показники витрат, наведені у додатку 27 Настанови, тому було застосовано останні.
Слід врахувати, що Додаток 27 Настанови (до п.4.39) встановлює показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт.
Відповідно до п.4.39 Настанови в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об'єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників).
Отже, методи визначення адміністративних витрат, передбачені п.5.17 та п.4.39 є різними та встановлені для конкретних цілей (у першому випадку для визначення адміністративних витрат в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі, в другому - для складання інвесторської кошторисної документації).
Таким чином, тендерна пропозиція ВКФ "Урарту" не в повній мірі відповідала вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, умовам підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації.
Даний висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 26.07.2023 у справі №260/1973/22.
Також, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл «17. ДЦ Шухевича ч1»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації.
Як зазначає позивач, ці витрати на стадії проектування не включались до зведеного кошторисного розрахунку, тому на стадії визначення договірної ціни включати їх немає можливості, бо це призведе до перевищення вартості по об'єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою замовником, що відповідає п.п.4.41, 5.31 Настанови. Також, ВКФ "Урарту" дотримано імперативної вимоги тендерної документації щодо врахування п.4.40 КНУ "Настанови з визначення вартості будівництва".
Відповідно до п.4.41 Настанови кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.
Суд враховує, що згідно пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.
Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Отже, на стадії розроблення інвесторської кошторисної документації розрахований розмір додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об'єкта будівництва.
Враховуючи наведене, є слушними твердження позивача та пояснення третьої особи, що оскільки дані кошти не включались до зведеного кошторисного розрахунку, тому включення їх на стадії визначення договірної ціни призведе до перевищення вартості по об'єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою замовником.
Разом з тим, тендерна пропозиція ВКФ "Урарту" в цій частині не відповідала вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, умовам підпункту 6.3 пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації.
Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.
Крім того, в ході моніторингу встановлено, що переможець під час подання тендерної пропозиції зазначив в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 06.06.2023 №06/06/01 недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів.
Зокрема, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників довідки в довільній формі з інформацією про підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми учасника із зазначенням: його (їх) моделей, відомостей про його (їх) технічний стан, кількість його (їх) одиниць, відомостей про те, на якій правовій підставі воно (вони) залучається учасником до виконання робіт за договором про закупівлю (власне або залучене чи належить субпідрядній організації).
Підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації, на підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, оригіналів або належним чином завірених копій документів, що підтверджують право власності або залучення кожної позиції обладнання, будівельних машин і механізмів та іншої матеріально- технічної бази, які зазначені в довідці, що надана на виконання вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатку № 4 до тендерної документації.
На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції переможця ВКФ "Урарту" 09.06.2023 надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 06.06.2023 №06/06/01, які будуть залучені для виконання договору, що містить інформацію про наявність в учасника власного, орендованого технологічного обладнання та матеріально-технічної бази (виробничо-технічні приміщення) та техніки, яка буде використовуватися для виконання робіт.
Вказана довідка, зокрема, містить інформацію про наявність в учасника власних транспортних засобів: автогрейдер SHANTUI SG 16-3 та коток дорожній HAMM HD 130, що підтверджується реєстраційними посвідченнями: НОМЕР_1 (автогрейдер SHANTUI SG 16-3) та НОМЕР_2 (коток).
Водночас, як встановлено контролюючим органом відповідно до інформації, яка міститься в електронній системі закупівель закупівлі за номером ID: UA-2023-06-12-014638-a, транспортні засоби: автогрейдер SHANTUI SG 16-3 та коток дорожній HAMM HD 130 ВКФ "Урарту" передані в оренду ПП "Будівництво-Арев" згідно договору оренди від 05.04.2023 № 05/04/2023 (строк дії якого до 17.03.2024) та акту приймання - передачі 05.04.2023, яким в свою чергу вказані договір оренди та акт приймання - передачі надано у складі тендерної пропозиції ПП "Будівництво-Арев" 19.06.2023.
З урахуванням наведеного зроблено висновок, що на момент подання тендерної пропозиції переможцем ВКФ "Урарту", транспортні засоби: автогрейдер SHANTUI SG 16-3 та коток дорожній HAMM HD 130 були в користуванні ПП "Будівництво-Арев", а тому переможець не може використовувати вищезазначену техніку для виконання робіт за договором.
Разом з тим, слід врахувати, що замовник не повинен перевіряти документи, надані в інших процедурах закупівлі іншими учасниками, а тому на час перевірки тендерних пропозицій позивач міг і не володіти даною інформацією.
Так, спростовуючи дане порушення позивач вказує, що відповідачем у спірному висновку не зазначено доказів того, що на момент подання ПП "Будівництво-Арев" договору оренди техніки від 05.04.2023 №05/04/2023 він був чинним. Твердження контролюючого органу про те, що недостовірну інформацію подано ВКФ "Урарту", а не ПП "Будівництво-Арев" виходять із необґрунтованого припущення.
Суд враховує, що третьою особою ВКФ "Урарту" до пояснень додано додаткову угоду від 18.05.2023 №1 до договору оренди від 05.04.2023 № 05/04/2023, укладену з ПП "Будівництво-Арев", відповідно до якої сторони дійшли згоди достроково розірвати (припинити) дію з 18.05.2023 договору від 05.04.2023 № 05/04/2023.
Отже, на момент подання тендерної пропозиції переможцем ВКФ "Урарту" транспортні засоби: автогрейдер SHANTUI SG 16-3 та коток дорожній HAMM HD 130 не були в користуванні ПП "Будівництво-Арев", що спростовує висновок відповідача про зазначення ВКФ "Урарту" недостовірної інформації в довідці № 06/06/01 та порушення п.п.1 п.44 Особливостей.
В контексті підтверджених в ході судового розгляду порушень та дій, які було зобов'язано позивача вчинити для їх усунення, суд враховує наступне.
Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.
Як зазначалось, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало Черняхівську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 27.06.2023 № 171, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд враховує, що відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Слід врахувати, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.
Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Як зазначає позивач та третя особа, здійснення ВКФ "Урарту" розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат відповідно до Додатку №27 Настанови та невключення додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами сприяло зменшенню ціни предмета закупівлі, що відповідає п. 2 ч.1 ст. 5 Закону (в частині дотримання принципу максимальної економії, ефективності та пропорційнійності).
Суд зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників.
Натомість, згідно із актом №1 виконаних будівельних робіт, який складено 21.08.2023 між Черняхівською селищною радою та ВКФ "Урарту" роботи виконано за договором №171 від 27.06.2023 на суму 7531335,19грн та згідно із платіжною інструкцією №152 від 22.08.2023 проведено їх оплату. При цьому, додаткові витрати, пов'язані з інфляційними процесами відсутні, адміністративні витрати не перевищили розміру встановленого у пропозиції учасника.
Відтак, суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною тяжкості порушень.
Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Згідно із ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
Розподіл судових витрат проводиться відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 28 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-31-008739-а.
Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Черняхівської селищної ради 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн витрат по сплаті судового збору.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Л.А.Шуляк
Повний текст складено: 05 лютого 2024 р.