06 лютого 2024 рокуСправа №160/31182/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якій позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у не звільненні з військової служби військовослужбовця розвідника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_1 , як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи;
- зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.09.2023 р. щодо звільнення з військової служби згідно з абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту, з врахуванням висновків суду.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначено, що він проходить військову службу на посаді розвідника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти ВЧ НОМЕР_1 . 06.09.2023 р. ОСОБА_1 подав засобами зв'язку через АТ «Укрпошта» рапорт командуванню ВЧ НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби за сімейними обставинами, а саме: абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції Закону України №1357-ІХ від 30.03.2021 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення окремих питань виконання військового обов'язку та ведення військового обліку») у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Позивач стверджує, що командир ВЧ частини НОМЕР_1 фактично з формальних причин не розглядав його по суті поданий рапорт при цьому пославшись у відповіді від 06.11.2023 р., що рапорт поданий не по команді та до рапорту не долучено оригіналів документів. Однак ОСОБА_1 зауважив, що до його рапорту від 06.09.2023 р. долучив нотаріально завірені документи, що повністю підтверджують обставини та підстави звільнення за вказаними сімейними обставинами. Позивач вважає, що відповідач необґрунтовано відмовив в розгляді поданого ним рапорту фактично, висунувши вимогу щодо відсутності долучених до рапорту оригіналів документів, які підтверджують підстави для звільнення військовослужбовця. При цьому, позивач зауважив, що Інструкція №170 не містить вимог щодо необхідності подання оригіналів таких документів разом із рапортом або ж щодо необхідності нотаріального засвідчення копій таких документів. ОСОБА_1 вважає, що за результатами розгляду його рапорту відповідач був зобов'язаний видати наказ про звільнення з військової служби, однак , відмовляючи листом, датованим 06.11.2023 р., що не є актом владно-розпорядчого характеру, у такому звільнені, ВЧ НОМЕР_1 порушило вимоги законодавства та допустило бездіяльність щодо звільнення з військової служби згідно з абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ позивача, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю батька дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2023 р. відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
14.12.2023 р. до суду надійшла від представника позивача заява, в якій ОСОБА_1 звернувся до суду з проханням здійснити ефективних захист його прав та інтересів та сформулювати висновки про те, що надані разом з рапортом документи підтверджують наявність батька дружини із числа осіб з інвалідністю II групи, відповідно, наявність підстав для звільнення та зобов'язати ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.09.2023 р. щодо звільнення з військової служби згідно з абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту, з врахуванням висновків суду.
27.12.2023 р. до суду надійшов від ВЧ НОМЕР_1 відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та зазначив, що 20.09.2023 р. за вхідним №6259 на адресу ВЧ НОМЕР_1 , засобами поштового зв'язку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », надійшов рапорт розвідника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 щодо звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку з наявністю інвалідності ІІ групи у батька його дружини ОСОБА_2 з додатками, а саме: нотаріально посвідчені копії: паспортів Позивача, дружини, батька дружини, свідоцтва про одруження, свідоцтва про народження дружини, довідки до акту огляду МСЕК про встановлення групи інвалідності, копії пенсійного посвідчення. Відповідач зазначив, що даний рапорт, командиром ВЧ НОМЕР_1 було розглянуто, та позивачу 06.11.2023 р. була надана відповідь за вихідним №9067 про відсутність законних підстав для прийняття рішення про звільнення. У відзиві зазначено, що ОСОБА_1 до рапорту щодо його звільнення з військової служби за сімейними обставинами та іншими поважними причинами, були додані наступні додатки: нотаріально посвідчені копії: паспортів позивача, дружини, батька дружини, свідоцтва про одруження, свідоцтва про народження дружини, довідки до акту огляду МСЕК про встановлення групи інвалідності, копії пенсійного посвідчення. Натомість, як стверджує відповідач, інформація щодо наявності оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення за сімейними обставинами та іншими поважними причинами, у рапорті позивача була відсутня. ВЧ НОМЕР_1 стверджує, що позивачем було порушено вимоги пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., а саме: рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини, подано не по команді. Крім того, відповідач зауважив, що позивачем був порушений порядок подання рапортів про звільнення через сімейні обставини або інші поважні причини, визначений наказом Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» №170 від 14.0.2009 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №438/16454 від 19.05.2009 р. і Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р.
04.01.2024 р. до суду надійшла від представника позивача відповідь на відзив, в якій викладено заперечення проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву. Перебуваючи у відпустці за станом здоров'я згідно висновку ВЛК від 31.08.2023 р., позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби (до якого додав підтверджуючи таке право документи) до командира ВЧ НОМЕР_1 який, до того ж, відповідно до пункту 225 Положення наділений правом звільнення з військової служби. ОСОБА_1 наполягає на тому, що відмова у розгляді рапорту лише на тій підставі, що рапорт поданий не по команді, є незаконною і свідчить про надмірний формалізм з боку військової частини, оскільки військова частина отримала рапорт і має можливість організувати його розгляд - натомість, військовослужбовець позбавлений можливості подати рапорт по команді у випадках, коли він перебуває у відпустці або коли йому протиправно відмовляють в прийнятті рапорту. Подання разом із рапортом про звільнення документів, які підтверджують наявність підстав для звільнення, у нотаріально засвідчених копіях, на думку позивача, спрощує та пришвидшує процедуру перевірки таких документів. Також ОСОБА_1 зауважив, що військовослужбовець позбавлений можливості подавати оригінали тих документів, які йому не належать (наприклад, документ про інвалідність одного з батьків дружини або їх паспорти). Вказівка в Інструкції на правило, за яким звільнення здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення, свідчить не про вимогу надати оригінали, а про вимогу до військової частини переконатись в існуванні оригіналів. Наявність нотаріально посвідченої копії є підтвердження нотаріусом існування оригіналу цього документу, тому, на думку позивача, у військової частини немає підстав ставити під сумнів існування оригіналів документів, коли подані їх нотаріально посвідчені копії. За наведених обставин позивач вважає необґрунтованою фактичну відмову відповідача у розгляді рапорту від 06.09.2023 р.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 01.03.2022 р. та на момент звернення до суду проходив військову службу на посаді розвідника 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти ВЧ НОМЕР_1 .
06.09.2023 р. позивач направив за допомогою засобу поштового зв'язку через АТ «Укрпошта» до командира ВЧ НОМЕР_1 письмовий рапорт (який оформлений згідно вимог інструкції з діловодства в Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу ЗСУ №124 від 07.04.2022 р., Статутів Збройних Сил України (далі - ЗСУ), в якому позивач просив звільнити його з військової служби за сімейними обставинами, а саме: абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення окремих питань виконання військового обов'язку та ведення військового обліку» №1357-ІХ від 30.03.2021 р.).
Як пояснив позивач, 04.09.2023 р. він перебував у відпустці за станом здоров'я на підставі висновку ВЛК від 31.08.2023 р. після отриманого останнім тяжкого поранення й проходив дообстеження та лікування після отриманої травми в медичних закладах, у зв'язку з чим він був вимушений звертатися з відповідним рапортом за допомогою засобів поштового зв'язку, долучивши до рапорту довідку ВЛК від 31.08.2023 р.
Також до рапорту позивача, що не спростовано відповідачем, були долучені нотаріально посвідчені копії таких документів: паспорту ОСОБА_1 , паспорту ОСОБА_3 (дружини Позивача), паспорту ОСОБА_2 (батька дружини Позивача), свідоцтва про шлюб ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , свідоцтва про народження ОСОБА_3 , свідоцтва про шлюб ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , свідоцтва про смерть ОСОБА_4 , довідки до акта огляду МСЕК ОСОБА_2 , пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , довідки ВЖ від 31.08.2023 р.
Рапорт позивача від 06.09.2023 р. надійшов до ВЧ НОМЕР_1 та був зареєстрований за номером №5737.
За результатами розгляду вказаного рапорту відповідачем складено та направлено позивачу лист за вих. №9067 від 06.11.2023 р., в якому зазначено про відсутність підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Так, в листі відповідача зазначено про відсутність в ньому оригіналів документів, які підтверджують підстави звільнення з військової служби, а також його невідповідність вимогам встановленим керівними документами.
Не погодившись із позицією ВЧ НОМЕР_1 , вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, ОСОБА_1 звернувся за захистом власних прав та інтересів з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 р., затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022 р., введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-ХІІ від 21.10.1993 р. (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 р. (далі - Закон № 2232-XII).
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Приписами ч. 7 ст. 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
При цьому, п. 3 ст. 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р. (далі - Положення).
Відповідно до п. 2 Положення, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно із абз. 2 п. 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
За приписами п. 213 Положення, військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пунктів "б", "в", "г" ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII.
Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов'язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Відповідно до п. 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Згідно із Законом № 2232-XII та Указом Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" №1153 від 10.12.2008 р., наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 р. (зі змінами) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).
Пунктом 1.5. розділу І наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» №333 від 26.05.2014 р. (далі - Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов'язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з'єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Відповідно до п 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з'єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з'єднань.
Пунктом 11.1. Розділу 11 Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції №333).
Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п.12.11 Інструкції №333).
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 р. (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до п.1.5 Інструкції №170, для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Абзацом 2 п. 14.10 Інструкції визначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Отже, чинним законодавством України передбачені підстави для звільнення за сімейними обставинами з військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації в особливий період. Однак, такі підстави мають бути підтверджені наданими військовослужбовцем відповідними документами.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року № 413 та визначено підпунктом “г” пунктів 1,2 ч. 4, підпунктом “ґ” п. 2 ч.5, підпунктом “г” п.2 ч.6 ст. 26 Закону № 2232-XII подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
При цьому, слід зауважити, що Інструкція №170 не містить вимог щодо необхідності подання оригіналів таких документів разом із рапортом або ж щодо необхідності нотаріального засвідчення копій таких документів.
Крім того, відповідач не позбавлений був можливості запитати у позивача про наявність відповідних оригіналів документів.
Відповідно до п.п. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах, зокрема:
через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
відповідно до ч. 7ст. 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Так, пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р. передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Суд відмічає, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Відповідно до п. 14. Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатись до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Пункт 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, передбачає, що документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби.
Водночас, подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання, і так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. У разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Отже, рапорт про звільнення позивача з відповідними документами за звичайних обставин повинен був бути поданий його безпосередньому начальнику/командиру.
Водночас, станом на дату направлення рапорту ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні, що медичною випискою від 19.10.2023 р.
Слід зауважити, що чинне законодавство прямо не передбачає такий спосіб звернення з рапортом, як направлення його поштою, однак й не містить заборони щодо цього.
Суд зазначає, що, згідно з пунктом 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р., документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Згідно з п. 117 Дисциплінарного статуту ЗСУ, пропозиція, заява чи скарга вважаються вирішеними, якщо розглянуто всі порушені в них питання, вжито необхідних заходів або надано вичерпні відповіді. Відмова у вирішенні питань, викладених у пропозиції, заяві чи скарзі, доводиться до відома військовослужбовців, які їх подали, у письмовій формі з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз'ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.
Тобто, право військовослужбовця на реалізацію свого права зазначеному у рапорті, так і права на інформацію - кореспондує з обов'язком відреагувати на рапорт.
З системного аналізу вказаних норм права слідує, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
При цьому, що в умовах дії воєнного стану немає заборон на розгляд рапорту про звільнення з військової служби.
Разом з цим, суд звертає увагу, що відповідачем фактично не розглянуто по суті рапорт позивача від 04.09.2023 р. щодо звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
Дії відповідача по розгляду рапорту позивача обмежені у вигляді відповіді як листа щодо відмови у звільненні як на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ як звільнення через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, у даному випадку відповідачем не було розглянуто рапорт позивача про звільнення з військової служби по суті, відповідно, й не було прийнято обґрунтоване та вмотивоване рішення командування військової частини щодо відмови у задоволенні рапорту або наказ про звільнення з військової служби.
Водночас, суд зауважує, що надана відповідь (зокрема, лист ВЧ НОМЕР_1 за вих.№ 9067 від 06.11.2023 р.) не звільняє відповідача, як суб'єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов'язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому.
Таким чином, у даних правовідносинах суб'єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Згідно із загальними засадами права дії суб'єкта владних повноважень це - активна поведінка суб'єкта владних повноважень, а бездіяльність це пасивна поведінка суб'єкта владних повноважень. Як дії, так і бездіяльність можуть мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи.
В свою чергу, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, свідчить про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень, оскільки в даному випадку лист ВЧ НОМЕР_1 за вих.№ 9067 від 06.11.2023 р. не є наказом, а тому не може свідчити про відмову позивачу у звільненні з військової служби.
З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що ВЧ НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не розгляді рапорту від 06.09.2023 р., поданого розвідником 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_1 , як військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.
Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 зобов'язального характеру та викладеного в заяві представника позивача прохання щодо забезпечення ефективного захисту прав та інтересів позивача у вигляді формулювання висновків про те, що надані разом з рапортом документи підтверджують наявність батька дружини із числа осіб з інвалідністю II групи, відповідно, наявність підстав для звільнення, суд зазначає наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 р. у справі № 815/7245/16, від 20.10.2022 р. у справі №420/8190/21.
Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
При цьому, згідно з ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному п.4 ч.2 ст. 245 КАС України, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної норми у разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб'єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб'єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб'єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб'єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов'язати суб'єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, зобов'язання судовим рішенням суб'єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб'єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов'язання суб'єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об'єктивно встановлено безальтернативність рішення суб'єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб'єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб'єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Процедура розгляду рапорту про звільнення зі служби врегульована законодавством та передбачає вчинення певних дій, зокрема підготовку, подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Отже, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
При цьому, суд відхиляє прохання позивача щодо формулювання судом висновків про те, що надані разом з рапортом документи підтверджують наявність батька дружини із числа осіб з інвалідністю II групи, відповідно, наявність підстав для звільнення , в якості ефективного способу захисту прав та інтересів позивача з огляду на таке.
Так, направлений ВЧ НОМЕР_1 у відповідь на рапорт ОСОБА_1 лист за вих. №9067 від 06.11.2023 р. не містить надання відповідачем оцінки доводам, обставинам викладеним позивачем в рапорті, а також наданих ним до нього документам та не свідчить про прийняття відповідачем рішення за наслідками його розгляду, оскільки не є наказом, яким повинно вирішуватись питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця.
При цьому, суд зауважує, що таке повідомлення не звільняє відповідача, як суб'єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов'язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб'єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.
Враховуючи вище викладене, оскільки відповідач належним чином не розглянув рапорт позивача про звільнення з військової служби та не прийняв будь-яке рішення, яке б породжувало для позивача юридичні наслідки, то суд в контексті спірних правовідносин може лише зобов'язати відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення зі служби з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, за результатом чого прийняти відповідне рішення.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача в рамках спірних правовідносин є зобов'язання ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.09.2023 р. щодо звільнення з військової служби згідно з абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту, з врахуванням висновків суду.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).
Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень бездіяльність якого оскаржуються, не виконано покладеного на нього обов'язку доказування правомірності допущеної ним бездіяльності в рамках спірних правовідносин, та не спростовано доводи позивача в цій частині.
З огляду на викладені вище обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є такими, що підлягають частковому задоволенню.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то підстави для вирішення питання щодо судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 139, 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у не розгляді рапорту від 06.09.2023 р., поданого розвідником 2 розвідувального відділення 1 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_1 , як військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 06.09.2023 р. щодо звільнення з військової служби згідно з абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з наявністю одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи та прийняти рішення за результатами розгляду рапорту, з врахуванням висновків суду.
В іншій частині позовних вимог,- відмовити.
Звернути увагу учасників справи, що відповідно до частини 7 статті 18 Кодексу адміністративного судочинства України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено та підписано 06.02.2024 р.
Суддя О.М. Неклеса