П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
05 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/11402/23
Головуючий в 1 інстанції: Бульба Н.О. Дата і місце ухвалення: 17.11.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Ступакової І.Г.
суддів - Бітова А.І.
- Лук'янчук О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання звільнити з військової служби, -
У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та зобов'язання прийняти рішення, яким звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого матроса. На підставі п.2 ч.5 ст.26 «Про військовий обов'язок і військову службу» ОСОБА_1 має право на припинення контракту та звільнення з військової служби як військовослужбовець, який має трьох дітей віком до 18 років. З метою реалізації вказаного права ОСОБА_1 неодноразово з початку 2023 року звертався до керівництва військової частини про звільнення його з військової служби, на що отримав відмову. Бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби позивач вважає незаконною та зазначає, що неможливість повноцінного утримання та виховання трьох дітей без участі батька суттєво ускладнює сімейні обставини його родини.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 17.11.2023р. з ухваленням у справі нового судового рішення - про задоволення його позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд з'ясовував обставини щодо можливості звільнення позивача з військової служби за наявності у нього трьох дітей віком до 18 років виключно згідно пунктів 2, 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та дійшов висновку про неможливість такого звільнення. При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою інші, визначені ст.26 Закону та законодавством, що регламентує порядок проходження військової служби, підстави, за яких військовослужбовець має право на звільнення з військової служби за наявності у нього трьох і більше дітей віком до 18 років.
Також, апелянт посилається на те, що з системного аналізу положень ст.23 та ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» слідує, що законодавець визначив підстави для звільнення з військової служби за контрактом залежно від прийому на військову службу (дати укладення контракту), а не в залежності від часу, на який припадає припинення (розірвання) контракту. ОСОБА_1 , який уклав контракт під час дії особливого періоду, погодився на те, що відповідно до абз.8 п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону, у разі наявності у нього трьох і більше дітей віком до 18 років, контракт підлягає припиненню, якщо військовослужбовець не висловить бажання продовжувати військову службу. Неможливість припинення контракту за наявності у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років стосується виключно військовослужбовців, які уклали контракт під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, а не всіх військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 10.01.2022р. №1-РС військовослужбовець військової служби за контрактом ОСОБА_1 призначений на посаду у підрозділі охорони у зв'язку з прийняттям на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Строк дії Контракту - три роки.
У п.3 Контракту зазначено, що його може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
22.05.2023р. ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини з рапортом, в якому клопотав звільнити його з військової служби на підставі п.п.2 п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», як такого, який має на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.
Представник позивача - адвокат Клис А.А. відповідний рапорт 30.05.2023р. подав до Миколаївської зональної військової служби правопорядку та просив направити його за належністю до військової частини НОМЕР_1 у зв'язку із засекреченістю інформації щодо місцезнаходження відповідної військової частини.
12.07.2023р. представник позивача - адвокат Клис А.А. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до військової частини НОМЕР_1 , через Миколаївську зональну військову службу правопорядку, із заявою про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»
Як стверджує позивач, відповідні заяви залишилися без відповіді, йому усно відмовлено у звільненні, у зв'язку з чим він вимушений звернутися до суду щодо оскарження протиправної бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , виходив з того, що пункт 2 частини 5 статті 26 Закону, яким обґрунтовує свої вимоги позивач, поширюється на час дії особливого періоду, тоді як наразі на території України діє правовий режим воєнного стану. А відтак, за висновками суду, підстава, на яку посилається ОСОБА_1 , як на підставу для звільнення його від проходження військової служби за контрактом, а саме наявність трьох дітей віком до 18 років, не може бути застосована до нього в силу чинного законодавства.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Так, Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
В свою чергу, згідно пп. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
З аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що законодавцем визначено вичерпний перелік підстав, настання яких може мати наслідком припинення (розірвання) контракту, зі звільненням військовослужбовця з військової служби, у період дії воєнного стану.
В свою чергу, наявність на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, не є підставою для припинення (розірвання) контракту у період дії воєнного стану.
В даному випадку, за зазначеною позивачем підставою для звільнення з військової служби у період дії воєнного стану можуть бути звільнені лише військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом, а не за контрактом.
Апелянт стверджує, що з системного аналізу положень ст.23 та ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» слідує, що законодавець визначив підстави для звільнення з військової служби за контрактом залежно від прийому на військову службу (дати укладення контракту), а не в залежності від часу, на який припадає припинення (розірвання) контракту.
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень Закону №2232-ХІІ, частиною 5 статті 26 якого передбачено вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби, який диференціюється в залежності від дати припинення контракту (у мирний час; під час дії особливого періоду (крім періодів проведення мобілізації та дії воєнного стану); під час проведення мобілізації та дії воєнного стану).
Що ж до посилань апелянта на те, що військовою частиною НОМЕР_1 не розглянуто його рапорт і заяви його представника, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутній жодний доказ того, що відповідач отримував відповідні рапорт і заяву.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та відсутність підстав для їх задоволення.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення від 17.11.2023р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлений 05 лютого 2024 року.
Головуючий: І.Г. Ступакова
Судді: А.І. Бітов
О.В. Лук'янчук