24 січня 2024 року Справа № 160/18661/23
судді Третього апеляційного адміністративного суду Олефіренко Наталії Анатоліївни стосовно постанови колегії суддів від 24 січня 2024 року у справі №160/18661/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, третя особа: Головне управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посад.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.07.2023 року №458 о/с "По особовому складу" в частині переведення для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Донецькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , звільнивши з посади поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції ГУНП у Дніпропетровській області.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.07.2023 №458 о/с в частині переведення його неправомірно переміщено в порядку частини першої статті 65 Закону України “Про Національну поліцію” з посади поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, оскільки це переміщення відбулося без згоди позивача, в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії та на посаду, що не відповідає його званню, що на переконання позивача є порушенням норм трудового законодавства. За таких умов вважає, що позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2410.2023 в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2024 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2023 залишено без змін.
Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вказав, що при переміщенні позивача з посади було дотримано встановлену законодавством процедуру.
Закон №580-VIII та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (Положення), не вимагають згоди поліцейського при прийнятті рішення про його переміщення в інтересах служби на рівнозначну посаду у цю або іншу місцевість. Водночас норми статті 32 КЗпП України до спірних правовідносин не застосовуються
Переведення позивача на посаду старшого інспектора сектору ювенальної превенції відділу превенції Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області було зумовлене необхідністю забезпечити ефективне та безперервне надання поліцейських послуг під час дії воєнного стану на території Донецької області.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою суду у цій справі.
Вважаю, що у цій справі Третій апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків про необґрунтованість позовних вимог, тому апеляційна скарга позивача мала бути задоволена, судове рішення суду першої інстанції - скасоване, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог.
Національне законодавство повинно встановлювати однакові підходи до розуміння нормативної бази.
Слід констатувати, що передбачене у ч. 1 ст. 65 Закону переміщення поліцейських є, по суті, переведенням поліцейських, оскільки при цьому змінюється їх посада.
Аналіз змісту ст. 65 Закону, яка складається з одинадцяти частин, також свідчить про безсистемність викладення нормативного матеріалу у статті та відсутність установлених загальним трудовим законодавством гарантій у цій сфері, оскільки зміни до Закону 580 № 2123-IX від 15.03.2022 - діють тимчасово, на період введення в Україні воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України та 60 днів після цього, тому відсутнє чітке розуміння правил застосування «переведень» та «переміщень», а також гарантій прав працівників у разі їх запровадження.
У практиці, зокрема, адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб'єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб'єкта приватного права).
Щодо відсутності підстав для субсидіарного застосування норм трудового законодавства до регулювання порядку переміщення поліцейських.
При вирішенні даного спору, неможливо не застосовувати норми статей 32 (переведений до іншої місцевості) та 119 КЗпП України (зберігаються місце роботи і посада), з огляду на наступне.
Враховуючи, що зміни до Закону 580 № 2123-IX від 15.03.2022 - діють тимчасово, на період введення в Україні воєнного стану введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та втрачають чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, при цьому, прикінцевими та перехідними положеннями Закону не визначено особливостей щодо питань чи зберігається попереднє місце роботи і посада, а отже можливо зробити висновок, що після припинення воєнного стану залишаються чинними норми Закону у попередній редакції та можливість продовження трудових правовідносин на умовах попереднього працевлаштування.
Такого висновку можна дійти з огляду на таке.
Конституційний Суд України у рішенні від 09 лютого 1999 р. № 1-рп/99 зазначає, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави.
Слід звернути увагу, що положеннями Закону 580-VIII не урегульовано випадки, коли переведення відбувається або в межах однієї місцевості або до іншої місцевості, про що йдеться у статті 32 КЗпП України.
Щодо процедури переведення.
Відповідно до листа Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 12.07.2023 №1743/01/12-2023, в якому містилися інформація про некомплект вакантних посад та про необхідність у додатковому залученні поліцейських з метою максимального та ефективного забезпечення виконання повноважень поліції, здійснення заходів правового режиму воєнного стану на території Донецької області, у тому числі на деокупованих територіях, у зв'язку з чим просили розглянути питання щодо переведення для подальшого проходження служби підпорядкованих поліцейських в розпорядження Головного управління Національної поліції в Донецькій області у кількості, що дозволить зменшити зазначений вище загальний некомплект органу поліції хоча б на 5%.
На виконання листа ГУНП в Донецькій області від 12.07.2023 №1743/01/12-2023 складено рапорт з пропозицію перевести для подальшого проходження служби в ГУНП в Донецькій області, серед іншого, поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 .
14.07.2023 начальником Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області полковником поліції ОСОБА_2 підготовлено доповідну записку на ім'я начальника ГУНП в Дніпропетровській області про можливість переведення відповідно до вимог частин 1, 7,8 ст.65 Закону України “Про Національну поліцію” з урахуванням, серед іншого, рапорту начальника Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області полковника поліції ОСОБА_3 від 14.07.2023, поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області з метою максимального та ефективного забезпечення виконання повноважень поліції, здійснення заходів правового режиму воєнного стану на території Донецької області, у тому числі на деокупованих територіях, захисту суверенітету та територіальної цілісності України.
Згідно витягу з наказу від 14.07.2023 №458 о/с (зі змінами, внесеними наказом ГУНП від 17.07.2023 №463 о/с) відповідно до частин 1, 7 та 8 статті 65 Закону України “Про Національну поліцію” старшого сержанта поліції ОСОБА_1 переведено для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Донецькі області з 17 липня 2023, звільнивши його з посади поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції на підставі доповідної записки від 14 липня 2023 року №20/2821 та лист ГУНП в Донецькій області від 12 липня 2023 року №1743/01/12-2023.
Наказом ГУНП в Донецькій області від 17.07.2023 №298 о/с, відповідно до частин 1, 7 та 8 статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на підставі подання від 17.07.2023 призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області. На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.07.2023 № 458 о/с та від 17.07.2023 № 463 о/с, подання Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 17.07.2023.
З аналізу положень наказу МВС України від 23.11.2016 року №1235 та наказу МВС України від 27.07.2012 року № 650 слідує, що лист ГУНП в Донецькій області або доповідна записка не є тими документами з питань проходження служби, які дають підстави для підготовки та видання наказів по особовому складу.
Підставою для видання наказу по особовому складу згідно до приписів наказу № 1235 є рапорт (заява) або подання.
Доказів подання відповідного рапорту позивачем матеріали справи не містять.
В даному випадку проігноровано виконання державою міжнародних правових норм Директиви (ЄС) 2019/1152 Європейського Парламенту і Ради від 20 червня 2019 року про прозорі та передбачувані умови праці в Європейському Союзі для забезпечення отримання працівником повної інформації про умови трудових відносин, оскільки не проінформовано працівника про місце роботи (інформація про роботодавця, у тому числі його місцезнаходження), трудову функцію, яку зобов'язується виконувати працівник (посада та перелік посадових обов'язків), а також про дату початку виконання роботи.
Також, чинний закон не визначає умови забезпечення поліцейського у випадку такого переведення в іншу місцевість, а саме, яким чином поліцейському повинні бути забезпечені відповідні житлові умови з урахуванням його сімейного стану, а також компенсовані усі витрати, пов'язані з переїздом. Не визначено обмеження кількості таких переведень протягом служби.
Щодо останньої правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, яка викладена у постанові від 25 травня 2023 року у справі №620/3663/19, якою виключили можливість субсидіарного застосування норм трудового законодавства до регулювання порядку переміщення поліцейських.
Вважаю, не можна стверджувати, що таким чином вирішено неоднозначне застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, що мало місце в судовій практиці у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.10.2019 в справі №420/5192/18, від 11.08.2020 у справі №620/2624/19, від 30.06.2021 у справі №620/1190/20, від 29.09.2021 у справі №240/20512/20, від 30.09.2021 в справі №640/20160/18, від 26.01.2021 в справі №826/10785/17, від 23.06.2021 у справі №240/14986/20, від 28.12.2021 у справі №400/3525/19, від 12.05.2022 у справі №400/2741/19, в яких викладено висновок щодо необхідності застосування до працівників поліції приписів статті 32 КЗпП України у випадку переміщення (переведення) на службу в іншу місцевість.
З аналізу змісту ч. 1 ст. 65 Закону можна зробити висновок про відсутність однакового підходу до розуміння «переведення» й «переміщення» у загальному трудовому законодавстві та спеціальному законодавстві у сфері проходження служби в Національній поліції.
Під «переведенням» слід розуміти зміни таких умов служби, як трудова функція (спеціальність, кваліфікація, посада) та місце роботи.
Розуміння «переміщення» ґрунтується на нормі ч. 2 ст. 32 КЗпП, відповідно до якої не вважається переведенням на іншу роботу й не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі чи організації на інше робоче місце або в інший структурний підрозділ у тій само місцевості, доручення роботи в межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої поданням, контрактом або трудовим договором.
Переміщення, яке не потребує згоди працівника, матиме місце тоді, коли не буде зазначено конкретний підрозділ та/або конкретне робоче місце.
Якщо під час визначення місця служби (роботи) працівника буде вказано відповідний структурний підрозділ підприємства, то доручення працівнику роботи в іншому підрозділі буде не переміщенням, а переведенням, яке потребуватиме згоди працівника. Те ж саме стосується і робочого місця.
Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що спеціальним законодавством, яке врегульовує порядок проходження служби в поліції, передбачено можливість переведення поліцейського з одного місця проходження служби на інше за наявності одночасної сукупності наступних умов: 1) посада, на яку він переводиться, має бути рівнозначною; 2) таке переведення повинно бути обумовлено інтересами служби для підвищення її ефективності.
Чинний Закон України «Про Національну поліцію» не визначає та не розкриває поняття «переміщення» та «переведення» поліцейського на проходження служби в іншій місцевості, не містить запобіжників щодо можливого зловживання керівним складом своїми повноваженнями на прийняття такого рішення, адже таке переведення не повинно бути прихованим покаранням.
З матеріалів справи вбачається, що позивач наказом ГУНП у Дніпропетровській області від 05.03.2022 року №248 о/с ОСОБА_1 звільнено за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції з 05.03.2022 року. Підстава наказ ГУНП від 05.01.2022 №14-к.
На виконання рішення суду від 16.09.2022 року по справі №160/9329/22, наказом ГУНП у Дніпропетровській області від 19.06.2023 року №395 о/с “Про внесення змін до наказу ГУНП 05.03.2022 року №248 о/с” скасовано наказ про звільнення та поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції, на посаді поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 06 березня 2022 року.
Згідно витягу з наказу від 14.07.2023 №458 о/с (зі змінами, внесеними наказом ГУНП від 17.07.2023 №463 о/с) відповідно до частин 1, 7 та 8 статті 65 Закону України “Про Національну поліцію” старшого сержанта поліції ОСОБА_1 переведено для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Донецькі області з 17 липня 2023, звільнивши його з посади поліцейського відділу реагування патрульної поліції Криворізького районного управління поліції на підставі доповідної записки від 14 липня 2023 року №20/2821 та лист ГУНП в Донецькій області від 12 липня 2023 року №1743/01/12-2023.
Крім того, відповідачами не доведено дотримання Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 на відповідність дорученої роботи позивачу в межах його спеціальності, кваліфікації та посади, без урахування ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю, тим самим проігнорувавши обов'язки керівника по відношенню до підлеглих: поважати честь і гідність підлеглих, не допускати порушень їх особистих прав та соціально гарантованих.
Беручи до уваги, що Законом №580-VIII не врегульовано питання щодо порядку переміщення поліцейського на рівнозначну, вищу або нищу посаду в іншій місцевості, у цій частині до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні положення трудового законодавства. Статтею 32 КЗпП України встановлено можливість переведення в іншу місцевість тільки за згодою працівника, за винятком тимчасового переведення та в інших випадках, передбачених законодавством.
Отож переміщення поліцейського на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби в іншу місцевість, можливо за умови надання поліцейським згоди на таке переміщення. Для цілей застосування статті 32 КЗпП України, в контексті спірних правовідносин, іншою місцевістю є інший населений пункт, у тому числі в межах однієї області.
Крім того, переміщення поліцейського з ініціативи начальників, особливо коли це переміщення передбачає зміну місця несення служби, повинно переслідувати легітимну мету та бути пов'язаним з певними об'єктивними чинниками - інтересами служби.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що переведення позивача було здійснено через службову необхідність та з метою покращення стану службової діяльності.
Поліцейські повинні мати засоби правового захисту від переміщень, що не відповідає меті цього інституту.
Така правова позиція повинна бути застосовна під час розгляду цієї справи.
Суддя Н.А. Олефіренко