31 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7304/23
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року в адміністративній справі №160/7304/23 (суддя 1-ї інстанції Прудник С.В.) за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , військової чистини НОМЕР_2 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії,-
10.04.2023 позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач-2), в якому з урахуванням уточнень від 14.04.2023, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати пункт 43 наказу № 465-РС від 05.10.2022 Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в військовій частині НОМЕР_3 і призначення ОСОБА_1 на посаду в військовій частині НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06.11.2022 військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника складу взводу забезпечення військової частини НОМЕР_1 з 06.11.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . що він проходить військову службу за призовом під час мобілізації на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25.10.2022 на виконання усних наказів від командирів він здав особисту зброю, бронежилет і шолом, був вилучений військовий квиток та разом з іншими військовослужбовцями 06.11.2022 з особистими речами вибув до Рівненського військового навчального полігону. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень на відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо не повідомлялось, конкретні задачі, строки і умови їх виконання не ставились, про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. На початку березня 2023 року під час знаходження у місці розташування КСП позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків в/ч НОМЕР_1 . Лише на звернення позивача від 28.03.2023 був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині в/ч НОМЕР_4 06.11.2022 № 243, в якому зазначено про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 та визнаний таким, що вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Позивач із даним наказом не погоджується, вважає його протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів. Норми діючого спеціального законодавства регламентують проходження військової служби та визначають обов'язок, в тому числі начальників (командирів), неухильного дотримання положень національного законодавства при проходженні військової служби. За військовослужбовцями законодавчо закріплено і гарантоване право на проходження військової служби у відповідності до вимог законодавства. За змістом і суттю Статуту внутрішньої служби виконання не відданих (оголошених, доведених) наказів не передбачено. Накази по особовому складу та по стройовій частині виключно у письмовій формі, усна форма не передбачена. Проте витяг з наказу №243 був доведений та виданий у письмовій формі лише за особистим зверненням у березні 2023 року, тому позивач не міг реалізувати свої права, надати зауваження, клопотання, уточнення, оскарження наказу у зв'язку з тим, що дізнався про його існування лише 28.03.2023. Крім того, вважає, що зазначене переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) він не надавав. Опитувань чи пропозицій на таке переведення не надходило, стан здоров'я чи сімейні обставини не з'ясовувались. Оскаржуваний наказ 465-РС не містить доказів наявності виключних підстав, викладених п.116 Положення для переміщення по службі, не містить посилань, згідно з якого підпункту пункту 116 Положення відповідач його прийняв, а також відсутні причини призначення (переміщення) його відповідно до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє можливості встановити наявність чи відсутність правових підстав для призначення та перевірити обґрунтованість і вмотивованість прийнятого наказу. Крім того, з будь-якими планами переміщення не ознайомлювали, будь-які рапорти з приводу можливих переміщень не складались і не запитувались, а отже дії в/ч НОМЕР_1 , спрямовані на таке переміщення, є вчиненими з прямим та явним порушенням. З огляду на викладені обставини, позивач вважає, що оскаржувані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, тому є явно протиправними, просить задовольнити позов у повному обсязі, а порушені права відновити, у спосіб поновлення на посаді у в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов'язків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.06.2023 до участі у якості співвідповідачів залучено: військову чистину НОМЕР_2 (далі - відповідач 3), Головнокомандувача Збройних Сил України (далі - відповідач 4) та Генеральний штаб Збройних Сил України (далі - відповідач-5).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами адміністративного позову. Також, скаржник звертає увагу, що судом першої інстанції при розгляді і дослідженні письмових доказів, наданих з апарату Головнокомандувача ЗСУ директива не було досліджено директиву № 168/дск Головнокомандувача ЗСУ, яка в свою чергу не містить згадувань про військові частини НОМЕР_1 чи НОМЕР_2 і необхідність переміщення військовослужбовців цих частин.
Відповідачем-2 - військовою частиною НОМЕР_1 , відповідачем-3 - військовою чистиною НОМЕР_2 та відповідачем-5: Генеральним штабом Збройних Сил України подано відзиви на апеляційну скаргу в яких просять відмовити у її задоволенні.
Відповідач-1 - Міністерство оборони України та відповідач - 4 - Головнокомандувач Збройних Сил України Позивач не скористались правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №69/2022 року «Про загальну мобілізацію».
Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск штаб-сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .
Як зазначив позивач у поданій до суду позовній заяві, відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України між позивачем та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження військової служби з попереднім обговоренням в якості суттєвої умови і з оформленням документів саме на визначену посаду командира роти для проходження військової служби (« 2.20 Інструкції 170). Тож, 25.10.2022 року позивач як військовослужбовець 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_5 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилета і шоломи); у всіх військовослужбовців, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 року з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Також позивач зазначає, що за станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади тощо щодо будь-кого з військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО в порядку, передбаченому Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 та іншими нормативно-правовими актами - до військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 , позивачу, як й іншим військовослужбовцям, було повідомлено, що позивач та останні виключені із списків в/ч НОМЕР_1 .
З матеріалів справи убачається, що на підставі даного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, 06.11.2022 року було складено наказ №243 командира військової частини НОМЕР_1 , яким позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 року, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Відповідно до п. 266 витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 року №98 майстра-сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ), призначеного наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року №54-РС на посаду головного сержанта взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону, ВОС-790975А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважено таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 3260 гривень на місяць. Наказано виплачувати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено 223%. Підстава: витяг з наказу Командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року № 54-РС, рапорт майстра-сержанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 року №40/3019.
На запит 28.03.2023 року позивачу та іншим військовослужбовцям були надані копії витягів з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 року № 243. В наданому позивачу особисто витягу окрім іншого, мова йде також про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 року; вважати таким, що посаду і справи здав 06.11.2022 року та вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Командиром військової частини НОМЕР_1 було відправлено листа до військової частини НОМЕР_2 від 19.04.2023 року №42/493 де зазначено, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з'явились наступні військовослужбовці: старший солдат ОСОБА_6 ; старший лейтенант ОСОБА_7 ; сержант ОСОБА_8 ; солдат ОСОБА_9 ; старший солдат ОСОБА_10 ; старший лейтенант ОСОБА_11 ; старший солдат ОСОБА_12 ; старший лейтенант ОСОБА_13 ; молодший сержант ОСОБА_14 ; сержант ОСОБА_15 ; старший солдат ОСОБА_16 ; старший сержант ОСОБА_17 ; старший солдат ОСОБА_18 ; солдат ОСОБА_19 ; лейтенант ОСОБА_20 ; старший солдат ОСОБА_21 ; молодший сержант ОСОБА_22 ; старший солдат ОСОБА_23 ; молодший сержант ОСОБА_24 ; лейтенант ОСОБА_25 ; солдат ОСОБА_26 ; майстер-сержант ОСОБА_1 ; молодший сержант ОСОБА_27 ; старший сержант ОСОБА_28 ; молодший сержант ОСОБА_29 ; солдат ОСОБА_30 ; молодший сержант ОСОБА_31 ; молодший сержант ОСОБА_32 ; старший лейтенант ОСОБА_33 ; солдат ОСОБА_34 ; старший сержант ОСОБА_35 ; молодший лейтенант ОСОБА_36 ; молодший сержант ОСОБА_37 ; молодший сержант ОСОБА_38 .
Також було повідомлено, що зазначені особи не проходять службу та не є в списках військовій частини НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на дату повідомлення, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року № 455-РС, від 05.10.2022 року № 465-РС, №1367 від 03.10.2022 року були увільнені від займаних посад у військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття, вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби.
Тож, на адресу командування військової частини НОМЕР_7 було висловлене прохання визначитись з подальшим проходженням служби військовослужбовцями, переведеними до військової частини НОМЕР_2 згідно перелічених наказів Головнокомандувача Збройних Сил України. У відповідь на зазначений запит військова частина НОМЕР_2 листом №1781/6338 від 02.05.2023 року повідомила відповідача-2, що відносно військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 майстер-сержанта ОСОБА_1 проведене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини та направлене повідомлення до Державного бюро розслідувань про скоєння ним правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.
Вважаючи спірні накази протиправними, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку, що спірні накази прийняті в межах повноважень та у спосіб визначений законодавством.
Суд апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.
Спірним є вирішення питання щодо правомірності наказів про переміщення позивача до іншої військової частини.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 12.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ у редакції на час спірних відносин).
Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Встановлено, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64 введено воєнний стан в Україні, який неодноразово продовжувався.
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частинами п'ятою та сьомою статті 6 Закону № 2232-ХІІ військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов'язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153 в редакції на час спірних відносин).
Згідно із пунктом 12 розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Питання призначення, переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 81-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.
Абзацом 6 пункту 82 розділу IV Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
Відповідно до абзацу 1 пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Відповідно до пункту 110 Положення № 1153 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення № 1153 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Згідно з абзацами 2, 4 пункту 256 Положення залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.
Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).
Згідно з абзацом дев'ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції (пункт 19 розділу XII Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280).
Як свідчать встановлені обставини справи, Головнокомандувачем Збройних Сил України був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.
В подальшому, відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 465-PC від 05.10.2022 по особовому складу, згідно із пунктом 43якого позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 .
Вказаний наказ від 05.10.2022 № 465-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Як вже зазначалось, згідно з пунктом 257 Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Разом з цим, позивачем не наведено ні в ході розгляду справи, ні під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції конкретної обставини, передбаченої пунктом 112 Положення №1153, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваних наказів, і матеріали справи таких доказів не містять.
Відтак, висновок суду першої інстанції про те, що в даному випадку для переміщення військовослужбовців не потребує надання згоди, є обґрунтованим.
Також, є вірними висновки суду першої інстанції, про відсутність у суду повноважень надавати оцінку доцільності переміщення військовослужбовців, зокрема, під час дії особливого періоду та правового режиму воєнного стану в Україні, адже доцільність перебування військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на конкретній посаді, необхідність переміщення через службову необхідність відноситься до компетенції військового керівництва, зокрема, Головнокомандувача ЗСУ.
Доводи скаржника в адміністративному позові та апеляційній скарзі щодо не доведення плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення, відсутності в оскаржуваному наказі посилання на відповідні підпункти пункту 116 Положення№1153, а також непогодження з порядком оголошення оскаржуваних наказів вказують лише на процедурні порушення в частині виконання наказів, які не можуть безумовно свідчити про їх протиправність та відсутність правових підстав для їх прийняття.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції відповідно до приписів ст. 77 КАС України відхиляє доводи скаржника, на підтвердження доводів скарги стосовно не дослідження судом першої інстанції директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28 липня 2022 року №168/дск, оскільки вона не є предметом оскарження в цій справі, а скаржником не наведено обгрунтованого доводу про неможливість або безпідставність її врахування при прийнятті наказу №465-РС від 05.10.2022р.
З огляду на викладені обставини у сукупності з наявними у справі доказами, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що увільнення позивача від посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження іншої Військової частини НОМЕР_2 у спірних правовідносинах відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування судового рішення відсутні.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року в адміністративній справі №160/7304/23 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст. 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя Н.І. Малиш
суддя Н.П. Баранник
суддя А.А. Щербак