Справа № 120/8610/23
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Крапівницька Н. Л.
Суддя-доповідач - Моніч Б.С.
31 січня 2024 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Моніча Б.С.
суддів: Залімського І. Г. Кузьмишина В.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів,
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі-відповідач 1), Військової частини НОМЕР_2 (далі-відповідач 2) про визнання протиправними та скасування наказів.
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.06.2023 № 158 та наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 06.06.2023 №82-РС, оскільки на думку позивача, останні не містять всіх відомостей, що призводить до різного тлумачення їх змісту.
ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 призваний до Збройних Сил України за призовом під час мобілізації 28.02.2022 року Могилів-Подільським РТЦК та СП у Вінницькій області.
Як зазначає позивач, відповідно до Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2022 року № 48 його було призначено на посаду командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_3 (окрема радіолокаційна рота) (окремо розташований підрозділ без статусу юридичної особи в структурі військової частини НОМЕР_1 ) за місцем дислокації в межах території Вінницької області.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 06.06.2023 №82-РС, відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу Збройних сил України Увільнити від займаних посад і Призначити старшого сержанта ОСОБА_1 - командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_2 - командиром відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_4 , ВОС-100182А.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.06.2023 №158 "Про прийняття та здавання справ та посади командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_3 ", у відповідності до пункту 82 Положення про проходження військової служби у Збройних силах України громадянами України, Повідомлення про прийняття кадрових рішень командира військової частини НОМЕР_2 від 06.06.2023 №350/209/264/ОС (вхідний військової частини НОМЕР_1 від 06.06.2023 №659) та на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 06.06.2023 №82-РС, командиру військової частина НОМЕР_3 в термін з 07 по 08 червня 2023 організувати прийняття та здавання справ та посади командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_3 . Організувати розрахунок з військовою частиною НОМЕР_3 старшого сержанта ОСОБА_1 та убуття 09 червня 2023 до військової частини НОМЕР_1 .
Як зазначає позивач, його було ознайомлено із вищевказаними наказами, проте, на його думку, останні не відповідають вимогам Інструкції з діловодства у Збройних Силах України № 124, а саме містять не повні відомості, не закінчену думку, що призводить до різного тлумачення змісту наказів та Положенню про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а тому, підлягають скасуванню.
IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що жодні з наведених позивачем доводи щодо зазначення неповних відомостей в оскаржуваних наказах відповідачів не можуть бути підставою для їх скасування по суті, оскільки такі порушення не мають характер значущих або фундаментальних, в свою чергу за змістом спірні накази видано на підставі положень законодавства, в межах повноважень відповідачів та у спосіб, встановлений законом, зворотного в ході судового розгляду не встановлено.
V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Апелянт вважає, що відповідачами під час винесення оскаржуваних наказів неправильно застосовано п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Також позивач вказав, що значення "УВІЛЬНЕННЯ" вказане у спірному наказі застосовується лише до військовослужбовця строкової служби, яким він не є. Апелянт ще вказав на порушення судом першої інстанції процесуальних норм при розгляді справи.
Відповідачі подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги, у яких зазначили про законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Зміст позову та підстави звернення ОСОБА_1 до суду фактично зводяться до непогодження позивача із наказами, за яким його перевели до іншої військової частини.
Частиною першою статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (Закон № 2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною четвертої статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частин першої, другої, десятої статі 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Відповідно до частини 12 статті 6 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством.
Частиною 14 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі регулюється визначний Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008).
Відповідно до п. 1 Положення, дане Положення № 1153/2008 застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з п. 12 Положення № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до п. 82 Положення № 1153/2008, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади: у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
3) на нижчі посади: у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
В апеляційній скарзі скаржник наголошує, що Наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 06.06.2023 №82-РС не відповідає вимогам п. 82 Положення № 1153/2008, оскільки до переліку підстав призначення військовослужбовців на рівнозначні посади не віднесено таку підставу як "у зв'язку із введення правового режиму воєнного стану", а таку підставу віднесено до переліку призначення на нижчу посаду, що не було встановлено судом першої інстанції та призвело неправильного вирішення справи.
На вказане суд апеляційної інстанції зауважує, що зазначений вище аргумент позивача є помилковим та не відповідає дійсності, оскільки згідно з пунктом 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади на підставі введення правового режиму воєнного стану визначено окремим шостим підпунктом 82 пункту положення згідно з яким призначення здійснюється у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
Щодо доводів апелянта, що суд першої інстанції безпідставно посилався на пункт 267 Положення № 1153/2008, оскільки такий не був підставою для прийняття наказу, суд апеляційної інстанції зазначає, що дослідивши зміст оскаржуваного рішення не встановлено посилання на вказаний пункт. В той же час суд першої інстанції обґрунтовуючи рішення посилався на п.257 Положення № 1153/2008.
Стосовно вказаного твердження суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення повинно мати посилання на закон та інші нормативні акти матеріального права і у відповідних випадках - на норми Конституції України, на підставі яких визначено права й обов'язки сторін у спірних правовідносинах, на відповідні статті КАС України та інші норми процесуального права, керуючись якими суд встановив обставини справи, права й обов'язки сторін. У разі необхідності судове рішення може містити тлумачення правової норми, на підставі якої суд ухвалює рішення або якою керується, а також повинно зазначатися, чому суд не враховує (не застосовує) положення законодавства у разі посилання осіб на такі норми для підтвердження своїх доводів чи заперечень.
В межах вказаних правовідносин суд досліджує законність переміщення військовослужбовця та прийняття оскаржуваних наказів.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно з частинами 5, 7 ст. 6 Закону № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов'язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Вищевказаним визначено, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.
Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України.
У подальшому, дія військового стану неодноразово продовжувалась та Указом Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 06.11.2023 № 734/2023, затвердженим Законом України № № 3429-IX від 08.11.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 16.11.2023 року строком на 90 діб.
Таким чином, починаючи з 24.02.2022 року та по дату винесення спірних наказів та розгляду цієї справи в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та "Про оборону України" є особливим періодом.
Відповідно до пункту 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Отже, враховуючи наведені положення, військовослужбовці можуть бути направлені для по дальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.
З огляду на положення пункту 112 Положення, доказів наявності у позивача випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна саме згода військовослужбовця матеріали справи не містять та позивачем не доведено.
Відповідно до п.109 Положення №1153/2008 вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Таким чином, на виконання вказаної норми Положення, на підставі кадрового рішення Військовою частиною НОМЕР_1 видано наказ від 07.06.2023 №158, який фактично є технічною реалізацією наказу від 06.06.2023 №82-РС.
До того ж до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.
Стосовно доводів скаржника, що спірний Наказ №82-РС від 06.06.2023 прийнятий з порушенням Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, та щодо доводів позивача, що на нього не розповсюджується дія цього наказу, адже містить посилання на військовослужбовців строкової служби яким він не є, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що кадрова дія "УВІЛЬНЕННЯ", яка зазначена у спірному Наказі №82-РС від 06.06.2023, не передбачена законодавством, крім застосування щодо військовослужбовців строкової служби.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальні вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами у військових частинах (установах) Збройних Сил України, штабах угрупувань військ, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік, зберігання і контроль за виконанням, встановлено Інструкцією з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 р. № 124 "Про затвердження Інструкції з діловодства у Збройних Силах України" (далі - Інструкція № 124). Поряд з цим суд зазначає не лише вказаною Інструкцією регулюється переміщення військовослужбовців, також порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 15 вересня 2022 року № 280 (далі - Інструкція №280).
Згідно з пунктом 1 розділу X Інструкції №280 Накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.
Пункт 2.9.1.3 розділу 2.9 Інструкції №124 визначає, накази (директиви, розпорядження) розробляються за рішенням командира (керівника) військової частини (установи) для вирішення необхідних питань, усунення можливих невідповідностей у чинних наказах, уникнення великої кількості наказів з одного й того самого питання або в ініціативному порядку з відповідним обґрунтуванням.
Подання розробником пропозицій щодо підготовки наказів або внесення змін до існуючих наказів має починатися з ретельного вивчення суті питання, яке підлягає вирішенню, законодавчих та інших нормативно-правових актів, усього переліку чинних наказів, які регулюють це питання, міжнародних зобов'язань України, інших додаткових матеріалів (звітів, пропозицій, узагальнень, доповідей, актів тощо).
Під час розроблення проекту наказу (директиви) головні виконавці (виконавці) аналізують стан справ у відповідній сфері правового регулювання, причини, які зумовлюють необхідність підготовки проекту наказу, визначають предмет правового регулювання, механізм вирішення питання, що потребує врегулювання, передбачають правила і процедури, які, зокрема, унеможливлювали б вчинення корупційних правопорушень. Крім того, розробник (головний виконавець) визначає потребу в матеріальних, фінансових та інших ресурсах, необхідних для виконання передбачених у наказі заходів.
У наказах (директивах) не допускаються повтори нормативних положень, визначених раніше виданими наказами. З одного і того ж питання, як правило, видається один наказ.
Констатуюча частина має бути короткою (лаконічною). У ній має бути зазначено підставу, обґрунтування або мету видання наказу (директиви, розпорядження).
Констатуюча частина повинна викладатися розповідними реченнями та починається зі слів "На виконання", "3 метою" тощо і закінчуватися словом "наказую", що друкується жирним шрифтом, після якого ставиться двокрапка. Якщо документ видається на підставі іншого розпорядчого документа, то в констатуючій частині зазначається назва виду цього документа, його розробник, дата, номер та заголовок (2.9.1.9, розділу 2.9 Інструкції № 124).
З аналізу наведених норм можна зробити висновок, що накази розробляються за рішенням командира (керівника) військової частини, для вирішення необхідних питань, усунення можливих невідповідностей у чинних наказах, уникнення великої кількості наказів з одного й того самого питання або в ініціативному порядку з відповідним обґрунтуванням. Накази підписуються командиром (керівником) військової частини (установи), а в разі його відсутності - посадовою особою, яка виконує його обов'язки згідно з письмовим наказом.
Відповідно до пункту 2.9.1.8 Інструкції № 124 накази (по стройовій частині) не містять текст констатуючої частини (преамбули) та розпорядчої частини.
Крім того, пунктом 2.3.12 Інструкції № 124 вказано, що приклади складання наказів командира (керівника) військової частини (по стройовій частині), у тому числі про склад добового наряду, наведено в додатках 1,2 до цієї Інструкції.
Згідно з пояснень до Додатка 1 до Інструкції з діловодства у Збройних Силах України (пункт 2.3.13) наказ командира військової частини (начальника установи) (по стройовій частині) не має констатуючої частини, починається з розпорядчої частини та починається у наказовій формі від першої особи. Розпорядча частина наказу структурно складається з пунктів та абзаців. При включенні до наказу декількох пунктів однакового значення вони об'єднуються і поділяються на підпункти та абзаци. Кожна структурна одиниця розпорядчої частини (крім абзацу) відокремлюється від попередньої пропущенням рядка. Після кожної структурної частини наказу зазначається підстава для її включення до наказу.
У додатку 1 наведено зразок наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині), у пункті 7 якого вказано, що разі якщо наказ (по стройовій частині) стосується призначення на посади та звільнення з них підлеглих солдатів та сержантів строкової військової служби, у відповідному пункті наказу може зазначатися: ""7. Нижчепойменованих солдатів та сержантів строкової військової служби УВІЛЬНИТИ від займаних посад та ПРИЗНАЧИТИ: (військове звання, прізвище, ім'я, по батькові, займана посада) - (посада на яку призначається В О С, шпк" Підстава: рапорти командирів підрозділів (вх. № від 00.00.0000, вх. № ___від 00.00.0000)."".
З долученого до адміністративного позову у якості доказів "Повідомлення Про прийняття кадрових рішень від 06.07.2023 року № 350/209/26У/ОС", в якому міститься посилання на наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 06.06.2023 року № 82-РС, яка стосується призначення старшого сержанта ОСОБА_1 - командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_3 на рівнозначну посаду, але у іншій військовій частині (в/ч НОМЕР_4 ) слідує, що "Відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу Збройних Сил України УВІЛЬНИТИ від ЗАЙМАНИХ посад і ПРИЗНАЧИТИ: Старшого сержанта ОСОБА_1 - командира відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_3 - командиром відділення охорони взводу охорони військової частини НОМЕР_4 , ВОС - 100182А".
Вказаний зразок наказу у Додатку 1 Інструкції № 124 наведений як приклад, що застосовується у випадках видання наказів командирами, що стосуються призначення на посади та звільнення з них підлеглих військовослужбовців (солдатів та сержантів) не тільки строкової військової служби а і мобілізованих та військовослужбовців, які проходять службу за контрактом.
Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням суду першої інстанції, що обґрунтовуючи протиправність наказів, які є предметом оскарження за даним позовом, позивач обмежився лише аналізом їх змісту (конкретних слів) та вказує на недоліки у його формулюванні (змісту наказів).
При цьому, позивач не наводить жодних обставин, які б вказували саме на протиправність таких наказів та вирішених ними питань, як рішень суб'єктів владних повноважень, якими порушено його права, обов'язки та законні інтереси.
Самі лише недоліки у формулюванні чи/або зазначення у наказах слів, які на думку позивача, припускають не однозначне трактування, не можуть бути самостійною підставою для визнання таких наказів протиправними та їх скасування.
Аргументи позивача викладені в апеляційній скарзі щодо виходу відповідачем за визначені часові межі, визначені ч. 1 ст. 118 КАС України, для подачі відзиву на позов, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Так, згідно ст. 162 КАС України відповідачем може бути подано відзив на позовну заяву, у якому відповідач викладає заперечення проти позову. Вимоги до форми та змісту такого відзиву передбачені ч. 2 - 4 ст. 162 КАС України.
Відповідно до ч. 5 ст. 162 КАС України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.
Згідно з ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Отже, подання відзиву є правом, а не обов'язком відповідача. При цьому, враховуючи що відповідач скористався своїм правом та надав відзив на позовну заяву до прийняття рішення по суті, а тому судом першої інстанції правомірно враховано усі надані сторонами докази у справі, в тому числі і поданий відповідачем відзив.
Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції, що жодні з наведених позивачем доводи щодо зазначення неповних відомостей в оскаржуваних наказах відповідачів не можуть бути підставою для їх скасування по суті, оскільки такі порушення не мають характер значущих або фундаментальних, в свою чергу за змістом спірні накази видано на підставі положень законодавства, в межах повноважень відповідачів та у спосіб, встановлений законом, зворотного в ході судового розгляду не встановлено.
При цьому, вказані позивачем порушення його прав у зв'язку з неналежним, на його думку, оформленням та формулюванням наказів, як таких що призводять до різного тлумачення не можуть бути захищені шляхом скасування таких наказів, оскільки не впливають на правомірність їх прийняття.
Судом першої інстанції також слушно зауважено, що позивачем жодним чином не обґрунтовано, яким саме чином вказані ним недоліки оскаржуваних наказів вплинули чи/або порушили його права, та які саме права були порушені.
Крім того, суд апеляційної інстанції, окремо зазначає, що у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов'язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на "норму права", що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.
Отже, обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.
Такі висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2019 у справі № 265/6582/16-ц, від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц, від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19, в ухвалі від 08.06.2023 у справі №522/22796/15-а.
Відповідно до частин 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції приймаються до уваги висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі та обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді, оскільки, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані, та їм було надано належну правову оцінку.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачі, приймаючи оскаржувані накази, діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством, під час розгляду справи судом не встановлено порушень процедури призначення/переведення/переміщення в іншу військову частину, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий Моніч Б.С.
Судді Залімський І. Г. Кузьмишин В.М.