Єдиний унікальний номер справи: 766/4501/23
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/103/24
Доповідач: ОСОБА_2
30 січня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого : ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 22023230000000130 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.09.2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Великописарівського району Сумської області, громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.7 ст.111-1 КК України, -
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14.09.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.7 ст.111-1 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 10 років з конфіскацією майна.
Продовжено щодо ОСОБА_7 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 01.08.2023 року.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , після початку відкритої збройної агресії підрозділами збройних формувань РФ проти України та фактичної окупації м. Херсон Херсонської області, умисно, добровільно, тобто за власною згодою, погодився на пропозицію працевлаштування до незаконного правоохоронного органу, створеного на тимчасово окупованій території м. Херсона та з 17.05.2022 року був призначений на посаду «тимчасово виконуючого обов'язки інспектора роти охорони об'єктів управління державної служби охорони при головному управління МВС Херсонської області» та отримав спеціальне звання молодшого сержанта поліції. ОСОБА_7 з моменту свого призначення на посаду та до моменту звільнення з окупаційного правоохоронного органу 30.06.2022, переслідуючи свої злочинні наміри та цілі, виконуючи свої службові обов'язки, регулярно відвідував робочі зміни та здійснював охорону визначених об'єктів, чим сприяв установленню на тимчасово окупованій території м. Херсона діяльності окупаційного правоохоронного органу.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.7 ст.111-1 КК України, як добровільне зайняття громадянином України посади в незаконному правоохоронному органі, створеному на тимчасово окупованій території.
Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 10 років та з конфіскацією всього особистого майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що при призначенні покарання суд безпідставно застосував ст. 69 КК, внаслідок якого ОСОБА_7 було призначено надмірно м'яке покарання.
Для застосування положень ст. 69 КК необхідно наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Натомість із вироку видно, що суд взяв до уваги визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття , тобто лише одну з обставин, що пом'якшують покарання , передбачених п. 1 ч.1 ст. 66 КК. За цих обставин підстав, які б давали можливість суду призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від нижчої межі, ніж передбачено санкцією ч.7 ст. 111-1 КК України.
Окрім того не вирішено питання щодо обсягу майна, що підлягає конфіскації, не зазначено чи підлягає конфіскації все майно або його частина, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Суд правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 7 ст. 111-1 КК у виді конфіскації майна, безпідставно не вказав в резолютивній частині вироку про обсяг майна, що необхідно конфіскувати, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та недотримався вимог ст. 374 КПК.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.7 ст. 111-1 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог .
Із вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом'якшують покарання - визнання обвинуваченим вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах та з конфіскацією майна, з урахуванням приписів ст. 69-1 КК України.
Суд при призначенні покарання ОСОБА_7 прийняв до уваги обставини, передбачені ст. 65 КК та застосував положення ст. 69-1 КК України , а не ст. 69 КК , як про те вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не повинен перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Строк призначеного судом покарання , як видно, є нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції ч.7 ст .111-1 КК , однак призначення його в таких межах - 10 років позбавлення волі узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК та усталеною практикою Верховного Суду , викладеною, зокрема у постанові від 08 лютого 2018 року у справі № 522/20964/16-к , від 08 липня 2019 року у справі № 369/700/17, від 15 листопада 2021 року у справі № 554/4315/19.
Суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах , визначених ч.1 ст. 404 КПК та не може вийти за межі апеляційної скарги на погіршення становища обвинуваченого.
Разом із тим, апеляційна скарга прокурора не містить доводів щодо неправильності застосування судом приписів ст. 69-1 КК України.
Наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.
Вид та розмір визначеного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади правоохоронних органах прокурором не оспорюються.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що обвинуваченому безпідставно призначене покарання нижче від найнижчої межі за відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України.
Натомість доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував положення ст. 69 КК України суперечать змісту оскаржуваного вироку.
Інших обставин та доводів , які б свідчили про невідповідність призначеного судом основного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості прокурором в апеляційній скарзі не наведено.
Тому доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України при призначенні основного покарання не є прийнятними, оскільки вимоги апеляційної скарги обґрунтовані саме безпідставним застосуванням судом ст. 69 КК України та призначення з цих підстав покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі.
Натомість із вироку видно, що положенням ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не застосовувалися.
Із вироку вбачається, що суд призначив ОСОБА_7 також додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про ухвалення нового вироку також і в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, мотивуючи його тим, що суд у вироку не вказав про обсяг майна, що необхідно конфіскувати.
Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ч.7ст. 111-1 КК України у виді конфіскації майна суд не вказав, яка саме частина майна має бути конфіскована, не можуть бути підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку, виходячи з наступного.
Згідно встановленого та визнаного судом доведеним обвинувачення, ОСОБА_7 засуджено за ч.7 ст.111-1 КК України, санкція якої передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна.
При призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації його майна, судом рішення про конфіскацію частини його майна не приймалось, а отже доводи прокурора про те, що судом не зазначено, яка частина майна ОСОБА_7 конфіскується, є необґрунтованими.
За вимогами ч.1ст.59 КК України обов'язок суду зазначати, яка частина майна конфіскується, передбачений лише у випадку прийняття рішення про конфіскацію частини майна, а засудженому призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю, а не частини майна.
Вирок суду в цій частині є зрозумілим, всупереч доводам апеляційної скарги та ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 59 КК.
Такий висновок узгоджується із правовою позицією викладеною в Постанові Верховного Суду від 05.04.2018 року у справі № 431/5903/16-к.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну судового рішення, не встановлено.
Апеляційна скарга прокурора за наведених вище підстав не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.09.2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4