15 січня 2024 року Справа № 160/19723/23
судді Третього апеляційного адміністративного суду Олефіренко Наталії Анатоліївни стосовно постанови колегії суддів від 15 січня 2024 року у справі №160/19723/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №458о/с від 14.07.2023 «по особовому складу» в частині переведення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Донецькій області та звільнення його з 17.07.2023 з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділення поліції №1 Дніпровського районного управління поліції.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваним наказом його неправомірно переміщено в порядку пункту 2 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (Закон №580-VIII) з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділення поліції №1 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області на посаду інспектором сектору ювенальної превенції відділу превенції Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області, оскільки ці посади не є рівнозначними за групою оплати праці та за колом функціональних обов'язків. До того ж, переміщення на іншу посаду відбулося без його згоди, що, на думку позивача, є порушенням його прав.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 в задоволенні позову відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 залишено без змін.
Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вказав, що при переміщенні позивача з посади було дотримано встановлену законодавством процедуру.
Закон №580-VIII та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (Положення), не вимагають згоди поліцейського при прийнятті рішення про його переміщення в інтересах служби на рівнозначну посаду у цю або іншу місцевість. Водночас норми статті 32 КЗпП України до спірних правовідносин не застосовуються
Переведення позивача на посаду старшого інспектора сектору ювенальної превенції відділу превенції Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області було зумовлене необхідністю забезпечити ефективне та безперервне надання поліцейських послуг під час дії воєнного стану на території Донецької області.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою суду у цій справі.
Вважаю, що у цій справі Третій апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків про необґрунтованість позовних вимог, тому апеляційна скарга позивача мала бути задоволена, судове рішення суду першої інстанції - скасоване, ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог.
Національне законодавство повинно встановлювати однакові підходи до розуміння нормативної бази.
Слід констатувати, що передбачене у ч. 1 ст. 65 Закону переміщення поліцейських є, по суті, переведенням поліцейських, оскільки при цьому змінюється їх посада.
Аналіз змісту ст. 65 Закону, яка складається з одинадцяти частин, також свідчить про безсистемність викладення нормативного матеріалу у статті та відсутність установлених загальним трудовим законодавством гарантій у цій сфері, оскільки зміни до Закону 580 № 2123-IX від 15.03.2022 - діють тимчасово, на період введення в Україні воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України та 60 днів після цього, тому відсутнє чітке розуміння правил застосування «переведень» та «переміщень», а також гарантій прав працівників у разі їх запровадження.
У практиці, зокрема, адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб'єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб'єкта приватного права).
Щодо відсутності підстав для субсидіарного застосування норм трудового законодавства до регулювання порядку переміщення поліцейських.
При вирішенні даного спору, неможливо не застосовувати норми статей 32 (переведений до іншої місцевості) та 119 КЗпП України (зберігаються місце роботи і посада), з огляду на наступне.
Враховуючи, що зміни до Закону 580 № 2123-IX від 15.03.2022 - діють тимчасово, на період введення в Україні воєнного стану введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та втрачають чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, при цьому, прикінцевими та перехідними положеннями Закону не визначено особливостей щодо питань чи зберігається попереднє місце роботи і посада, а отже можливо зробити висновок, що після припинення воєнного стану залишаються чинними норми Закону у попередній редакції та можливість продовження трудових правовідносин на умовах попереднього працевлаштування.
Такого висновку можна дійти з огляду на таке.
Конституційний Суд України у рішенні від 09 лютого 1999 р. № 1-рп/99 зазначає, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави.
Слід звернути увагу, що положеннями Закону 580-VIII не урегульовано випадки, коли переведення відбувається або в межах однієї місцевості або до іншої місцевості, про що йдеться у статті 32 КЗпП України.
Щодо процедури переведення.
Відповідно до листа ГУНП в Донецькій області №1743/01/12-2023 від 12.07.2023, в зв'язку з тим, що на території Донецької області некомплект поліцейських складає 32 відсотки, що збільшує навантаження на поліцейських майже на третину, та враховуючи те, що з початком контрнаступальних дій сил оборони України поступово звільняється тимчасово окупована територія Донецької області, виникла нагальна потреба в додатковому залученні поліцейських до виконання завдань та комплектуванні вакантних посад. Начальником ГУНП в Донецькій області порушено питання перед начальником ГУНП в Дніпропетровській області про переведення підпорядкованих йому поліцейських для подальшого несення служби у підрозділах ГУНП в Донецькій області.
На виконання листа ГУНП в Донецькій області № 1743/01/12-2023 від 12.07.2023, начальником ГУНП в Дніпропетровській області видано доповідну записку №20/2821 від 14.07.2023 про можливість переведення підпорядкованих працівників поліції для подальшого несення служби до ГУНП в Донецькій області та доручено управлінню кадрового забезпечення підготувати необхідні матеріали.
Наказом начальника ГУНП в Дніпропетровській області №458о/с від 14.07.2023 (зі змінами внесеними наказом ГУНП №463о/с від 17.07.2023) відповідно до частин 1, 7, 8 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивач переведений для подальшого проходження служби до ГУНП в Донецькій області, звільнивши останнього з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділення поліції №1 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області.
Наказом ГУНП в Донецькій області №298о/с від 17.07.2023 відповідно до частин 1, 7, 8 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено інспектором сектору ювенальної превенції відділу превенції Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області на підставі рапорту ОСОБА_2 від 17.07.2023, наказів ГУНП в Дніпропетровській області №458о/с від 14.07.2023 та №463о/с від 17.07.2023, подання ГУНП в Дніпропетровській області від 17.07.2023.
З аналізу положень наказу МВС України від 23.11.2016 року №1235 та наказу МВС України від 27.07.2012 року № 650 слідує, що лист ГУНП в Донецькій області або доповідна записка не є тими документами з питань проходження служби, які дають підстави для підготовки та видання наказів по особовому складу.
Підставою для видання наказу по особовому складу згідно до приписів наказу № 1235 є рапорт (заява) або подання. Подання про призначення позивача на відповідну посаду у ГУ НП в Донецькій області в даному випадку не готувалося та не складалося.
В даному випадку проігноровано виконання державою міжнародних правових норм Директиви (ЄС) 2019/1152 Європейського Парламенту і Ради від 20 червня 2019 року про прозорі та передбачувані умови праці в Європейському Союзі для забезпечення отримання працівником повної інформації про умови трудових відносин, оскільки не проінформовано працівника про місце роботи (інформація про роботодавця, у тому числі його місцезнаходження), трудову функцію, яку зобов'язується виконувати працівник (посада та перелік посадових обов'язків), а також про дату початку виконання роботи.
Також, чинний закон не визначає умови забезпечення поліцейського у випадку такого переведення в іншу місцевість, а саме, яким чином поліцейському повинні бути забезпечені відповідні житлові умови з урахуванням його сімейного стану, а також компенсовані усі витрати, пов'язані з переїздом. Не визначено обмеження кількості таких переведень протягом служби.
Щодо останньої правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, яка викладена у постанові від 25 травня 2023 року у справі №620/3663/19, якою виключили можливість субсидіарного застосування норм трудового законодавства до регулювання порядку переміщення поліцейських.
Вважаю, не можна стверджувати, що таким чином вирішено неоднозначне застосування відповідних норм права у подібних правовідносинах, що мало місце в судовій практиці у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.10.2019 в справі №420/5192/18, від 11.08.2020 у справі №620/2624/19, від 30.06.2021 у справі №620/1190/20, від 29.09.2021 у справі №240/20512/20, від 30.09.2021 в справі №640/20160/18, від 26.01.2021 в справі №826/10785/17, від 23.06.2021 у справі №240/14986/20, від 28.12.2021 у справі №400/3525/19, від 12.05.2022 у справі №400/2741/19, в яких викладено висновок щодо необхідності застосування до працівників поліції приписів статті 32 КЗпП України у випадку переміщення (переведення) на службу в іншу місцевість.
З аналізу змісту ч. 1 ст. 65 Закону можна зробити висновок про відсутність однакового підходу до розуміння «переведення» й «переміщення» у загальному трудовому законодавстві та спеціальному законодавстві у сфері проходження служби в Національній поліції.
Під «переведенням» слід розуміти зміни таких умов служби, як трудова функція (спеціальність, кваліфікація, посада) та місце роботи.
Розуміння «переміщення» ґрунтується на нормі ч. 2 ст. 32 КЗпП, відповідно до якої не вважається переведенням на іншу роботу й не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі чи організації на інше робоче місце або в інший структурний підрозділ у тій само місцевості, доручення роботи в межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої поданням, контрактом або трудовим договором.
Переміщення, яке не потребує згоди працівника, матиме місце тоді, коли не буде зазначено конкретний підрозділ та/або конкретне робоче місце.
Якщо під час визначення місця служби (роботи) працівника буде вказано відповідний структурний підрозділ підприємства, то доручення працівнику роботи в іншому підрозділі буде не переміщенням, а переведенням, яке потребуватиме згоди працівника. Те ж саме стосується і робочого місця.
Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що спеціальним законодавством, яке врегульовує порядок проходження служби в поліції, передбачено можливість переведення поліцейського з одного місця проходження служби на інше за наявності одночасної сукупності наступних умов: 1) посада, на яку він переводиться, має бути рівнозначною; 2) таке переведення повинно бути обумовлено інтересами служби для підвищення її ефективності.
Чинний Закон України «Про Національну поліцію» не визначає та не розкриває поняття «переміщення» та «переведення» поліцейського на проходження служби в іншій місцевості, не містить запобіжників щодо можливого зловживання керівним складом своїми повноваженнями на прийняття такого рішення, адже таке переведення не повинно бути прихованим покаранням.
З матеріалів справи вбачається, що позивач наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 13.06.2022 року №562к про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ та наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 16.06.2022 року №632о/с про звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України).
Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 23.02.2023 року №85 о/с наказу ГУНП від 13.06.2022 року №562к в частині звільнення зі служби в поліції був скасований на підставі рішення суду від 22.02.2023 року у справі №160/8906/22 та поновлено позивача на посаді з 17.06.2022 року.
Наказом начальника ГУНП в Дніпропетровській області №458о/с від 14.07.2023 (зі змінами внесеними наказом ГУНП №463о/с від 17.07.2023) відповідно до частин 1, 7, 8 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» позивач переведений для подальшого проходження служби до ГУНП в Донецькій області, звільнивши останнього з посади оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділення поліції №1 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області.
Крім того, відповідачами не доведено дотримання Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 на відповідність дорученої роботи позивачу в межах його спеціальності, кваліфікації та посади, без урахування ділових і особистих якостей, стану здоров'я, віку та підготовки за новою спеціальністю, тим самим проігнорувавши обов'язки керівника по відношенню до підлеглих: поважати честь і гідність підлеглих, не допускати порушень їх особистих прав та соціально гарантованих.
Беручи до уваги, що Законом №580-VIII не врегульовано питання щодо порядку переміщення поліцейського на рівнозначну, вищу або нищу посаду в іншій місцевості, у цій частині до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні положення трудового законодавства. Статтею 32 КЗпП України встановлено можливість переведення в іншу місцевість тільки за згодою працівника, за винятком тимчасового переведення та в інших випадках, передбачених законодавством.
Отож переміщення поліцейського на рівнозначні посади для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби в іншу місцевість, можливо за умови надання поліцейським згоди на таке переміщення. Для цілей застосування статті 32 КЗпП України, в контексті спірних правовідносин, іншою місцевістю є інший населений пункт, у тому числі в межах однієї області.
Крім того, переміщення поліцейського з ініціативи начальників, особливо коли це переміщення передбачає зміну місця несення служби, повинно переслідувати легітимну мету та бути пов'язаним з певними об'єктивними чинниками - інтересами служби.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що переведення позивача було здійснено через службову необхідність та з метою покращення стану службової діяльності.
Поліцейські повинні мати засоби правового захисту від переміщень, що не відповідає меті цього інституту.
Така правова позиція повинна бути застосовна під час розгляду цієї справи.
Суддя Н.А. Олефіренко