19 січня 2024 року справа №320/12803/20
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Петрівської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулась Новопетрівська сільська рада (далі - позивач) з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, опублікований 23.11.2020 за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-09-11-009421-b від 11.09.2020.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком відповідача, оскільки позивачем було дотримано всі вимоги законодавства, що регулюють спірні правовідносини.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання. Витребувано докази у справі від позивача.
20.01.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що оскаржуваний висновок є правомірним, оскільки позивачем було порушено пункти 8 та 9 частини другої статті 21, частину третьої статті 22, частину 11 статті 29, норми пункту п'ятого частини першої статті 5 та частину першої статті 31 Закону №922-VIII.
28.01.2021 підготовче судове засідання знято з розгляду у зв'язку з розглядом виборчої справи. Призначено наступне підготовче судове засідання на 23.02.2021.
Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 підготовче судове засідання продовжено на 30 календарних днів та відкладено на 16.03.2021 у зв'язку із клопотанням представника позивача для надання судом додаткового часу на підготовку відповіді на відзив на позовну заяву.
Також протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 змінено найменування позивача з Новопетрівської сільської ради на Петрівську сільську раду у зв'язку зі зміною найменування позивача.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 06.04.2021.
Судове засідання 06.04.2021 за клопотання сторін було відкладено на 13.05.2021.
У судовому засіданні 13.05.2021 судом оголошено перерву на 03.06.2021.
Судове засідання 03.06.2021 відкладено на 29.06.2021, у зв'язку з неявкою позивача.
У судовому засіданні 29.06.2021 суд на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України перейшов до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
11.09.2020 замовником - Новопетрівською сільською радою в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі: «Капітальний ремонт водойми шляхом очищення донних відкладів та благоустрою в с. Нові Петрівці Вишгородського району Київської області» (надалі також - процедура закупівлі), оголошення UA-2020-09-11-009421-b.
13.10.2020 проведено аукціон і за результатами кваліфікаційного відбору переможцем закупівлі оголошено ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС».
За результатами проведеної закупівлі 03.11.2020 між Новопетрівською сільською радою та ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» укладено договір на закупівлю робіт №159/20.
Наказом Держаудитслужби від 02.11.2020 №202 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.
23.11.2020 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі також - висновок).
У вказаному висновку зазначено наступне:
«…на порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідно до пояснень, наданих Замовником, та перевіркою умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки вимогами ТД передбачено надання у складі тендерних пропозицій (кінцевий термін подання - 27.09.2020 року) сертифікату ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у., який повинен бути чинним протягом строку виконання робіт (тобто по 24.12.2023 року), при тому що відповідно до вимог законодавства вказані сертифікати надаються строком на 3 роки. Крім того, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація містять суперечливі відомості, оскільки відповідно до умов оголошення розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 91 000,00 грн, а згідно з умовами ТД - 91 900,00 гривень. Поряд з цим, за результатами здійсненого моніторингу встановлено, що Замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ. Так, перевіркою підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», встановлено: - тендерною документацією не було визначено меж показників кошторисного прибутку та адміністративних витрат. До того ж, учасником надано пропозицію з показниками, які не перевищують усереднені, встановлені ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва»; - тендерною документацією не було встановлено вимог щодо надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період, вимог щодо розрахунків ціни заробітної плати, щодо встановлення замін механізмів, норм, змін, надання ТЕО у складі пропозицій учасників та механізму розрахунку коштів на відрядження відносно графіку виконання робіт, при тому, що тендерна пропозиція надається замовнику відповідно до вимог тендерної документації; - у складі тендерної пропозиції міститься заповнений проект договору від 24.09.2020 № 7 з додатками без зазначення сум, чим виконано вимогу пункту 3 Розділу 6 ТД. Таким чином, Замовником всупереч вимогам частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ, чим порушено норми пункту п'ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII. Також, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції приватного підприємства «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» (далі - Переможець) вимогам тендерної документації. Так, згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до пункту 2 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція учасника обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді гарантії з обслуговуючого банку. Розмір забезпечення тендерної пропозицій становить - 91 900,00 гривень. Однак, у складі пропозиції Переможця міститься банківська гарантія від 25.09.2020 № G8338/20, згідно з умовами якої розмір забезпечення складає 91 000,00 гривень, що не відповідає вимогам пункту 2 Розділу 3 ТД/ Також, відповідно до пункту 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається сканована копія з оригіналу або копія, завірена належним чином договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями). На підтвердження наявності залученої техніки Переможцем торгів надано договори найму (оренди): - від 28.09.2017 року (з терміном дії оренди автомобіля по 26.09.2022 року); - від 28.10.2015 року (термін дії оренди транспортних засобів не зазначено). Враховуючи зазначене, приватним підприємством «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено право користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю, оскільки відповідно до умов тендерної документації строки виконання робіт - з дня укладення договору по 24.12.2023 року, чим не виконано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «РЕМВОДПЛАСТ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а уклав з ним договір на загальну суму 16 490 000,00 гривень. Вищевказане призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922- VIII, відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Крім того, відхиливши тендерну пропозицію одного учасника відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII та не відхиливши пропозицію іншого, з вказаної підстави, замовником порушено норми пункту п'ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема принципу об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі».
Пунктом 2 вказаного висновку встановлено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 8 та 9 частини другої статті 21, частини третьої статті 22, частини першої статті 31, частини 11 статті 29, пункту п'ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Вищезазначеним висновком також зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.
У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно статті 5 вказаного Закону Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII), частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом
Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідачем в оскаржуваному висновку встановлені порушення пунктів 8 та 9 частини другої статті 21, частини третьої статті 22, частини 11 статті 29, норми пункту п'ятого частини першої статті 5 та частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мали місце такі порушення.
Щодо встановленого відповідачем порушення замовником пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 №922-VIII, суд зазначає наступне.
Обґрунтовуючи наявність порушення позивачем вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону, відповідач зазначає, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону №922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Частино першою статті 22 вказаного закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Так, у пунктах 3, 8 частини другої статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Суд встановив, що у графі оголошення «Вид тендерного забезпечення» зазначено «Електронна гарантія», у графі «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH».
Інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, в оголошенні відсутня.
Однак, позивач зазначає, що при оприлюдненні процедури закупівлі позивачем було заповнено всі активні поля в електронній системі закупівель на авторизованому майданчику. Також зазначено, що на авторизованому майданчику відсутні окремі поля для внесення в оголошення про проведення закупівлі інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та для внесення умов надання забезпечення тендерних пропозицій, на підтвердження чого надав відповідні скріншоти з електронного торговельного майданчика.
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Таким чином, відсутність таких граф (поля), яка б передбачали заповнення відомостей про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, вказує про фізичну неможливість зазначити таку інформацію.
Крім того, дослідивши наявну на сайті тендерну документацію замовника, суд встановив, що у ній відображена інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції (пункту 7 розділу 1 ТД) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (пункт 2 розділу 3 ТД).
Отже, оскаржуваний висновок в частині встановлення порушень вимог пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону є безпідставним.
Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
В оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що вимогами ТД передбачено надання у складі тендерних пропозицій (кінцевий термін подання - 27.09.2020 року) сертифікату ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у., який повинен бути чинним протягом строку виконання робіт (тобто по 24.12.2023 року), при тому що відповідно до вимог законодавства вказані сертифікати надаються строком на 3 роки. Крім того, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація містять суперечливі відомості, оскільки відповідно до умов оголошення розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 91 000,00 грн, а згідно з умовами ТД - 91 900,00 гривень.
Так, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема: сертифікат ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» (ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) системи управління якістю. Вимоги) стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у. Сертифікат повинен бути чинним протягом строку виконання робіт. У разі проходження щорічного підтвердження чинності сертифікату, також надати Звіт органу сертифікації щодо підтвердження відповідності системи якості ISO 9001:2015 підприємства вимогам стандарту (проходження щорічного підтвердження).
З аналізу ДСТУ ISO 9001:2015 сертифікат на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) - документ, що підтверджує ефективне функціонування системи управління якістю виробництва продукції, робіт або послуг.
При цьому постійне вдосконалення та поліпшення системи управління є вимогою стандарту, а сертифікат засвідчує, що підприємство було перевірено органом сертифікації та встановлено відповідність системи вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015.
Замовник у тендерній документації зазначив, що сертифікат повинен бути чинним протягом строку виконання робіт, а також зазначено про можливість надання Звіту органу сертифікації щодо підтвердження відповідності системи якості ISO 9001:2015, у разі проходження щорічного підтвердження чинності сертифікату.
Суд не вбачає порушення замовником частини третьої статті 22 Закону №922-VIII зазначенням вимог до сертифікату, оскільки зазначені вимоги до такого сертифікату відповідають ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015).
Щодо зазначення суперечливих відомості стосовно суми забезпечення тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.
Так, дійсно в інформації про процедури замовником у графі оголошення «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH», в той час як в тендерній документації зазначено: розмір забезпечення тендерної пропозицій становить - 91 900,00 грн. (пункту 2 розділу 3 ТД).
Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Відповідно до пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Отже, Порядком №1082 передбачено правило, за яким визначається автентичність інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, у разі її відмінності.
Таким чином, в цій частині суд не вбачає порушення замовником частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
Щодо порушення позивачем частини 11 статті 29, норми пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Так, пунктом 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Частиною 11 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
В оскаржуваному висновку відповідач зазначає про те, що замовником всупереч вимогам частини першої статті 31 Закону №922-VIII, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ, чим порушено норми пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.
Відповідачем зазначено, що перевіркою підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», встановлено:
- тендерною документацією не було визначено меж показників кошторисного прибутку та адміністративних витрат. До того ж, учасником надано пропозицію з показниками, які не перевищують усереднені, встановлені ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва»;
- тендерною документацією не було встановлено вимог щодо надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період, вимог щодо розрахунків ціни заробітної плати, щодо встановлення замін механізмів, норм, змін, надання ТЕО у складі пропозицій учасників та механізму розрахунку коштів на відрядження відносно графіку виконання робіт, при тому, що тендерна пропозиція надається замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
- у складі тендерної пропозиції міститься заповнений проект договору від 24.09.2020 №7 з додатками без зазначення сум, чим виконано вимогу пункту 3 Розділу 6 ТД.
З протоколу засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ вбачається, що тендерний комітет прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», оскільки тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Зокрема, у вказаному протоколі зазначено: ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» не надано зведений кошторисний розрахунок; розрахунок ЗП, пояснювальна записка до ДЦ: Помилка в розрахунках. Учасник надає розрахунок ЗП по підприємству на суму 18752,78 грн/міс, але при розрахунку ціни пропозиції враховує заробітну плату 11000 грн.
Судом встановлено, що додатком №2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації встановлено, що учасники у складі тендерної пропозиції повинні подати Договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. За класом наслідків (відповідальності) об'єкт належить до об'єктів з незначними (СС1) наслідками.
Отже, тендерною документацію замовника встановлена вимога до тендерних пропозицій щодо подання Договірної ціни з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.
Відповідно до пункту 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).
Отже надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів) передбачено ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, в той час як відповідність тендерної пропозиції до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 є однією із вимог тендерної документації.
Відповідно до пункту 3 розділу 6 тендерної документації проєкт Договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Учасник в складі тендерної пропозиції надає заповнений проект договору з додатками без зазначення сум.
Додатком №4 до вказаного проекту Договору передбачено зведений кошторисний розрахунок.
Отже, однією із вимог тендерної документації є заповнення додатку №4 зведеного кошторисного розрахунку до проєкту Договору.
Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 №174 затверджено Правила визначення вартості будівництва
(ДБН Д.1.1-1-2000).
Так, відповідно до підпунктів 2.8.1, 2.8.2 та 2.8.3 пункту 2.8 ДБН Д.1.1-1-2000 зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва підприємств, будівель, споруд або їх черг - це кошторисний документ, що визначає повну кошторисну вартість будівництва всіх об'єктів, передбачених проектом або робочим проектом, включаючи кошторисну вартість будівельних і монтажних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також усі супутні витрати.
Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва розробляється в складі проекту або робочого проекту за формою, наведеною в додатку А, і затверджується у встановленому порядку.
До зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва включаються окремими рядками підсумки по усіх об'єктних кошторисних розрахунках, об'єктних кошторисах і кошторисних розрахунках на окремі види витрат.
Позиції зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва повинні мати посилання на номер вказаних кошторисних документів.
Кошторисна вартість кожного об'єкта, передбаченого проектом (робочим проектом), розподіляється по графах, які визначають вартість: "будівельних робіт", "монтажних робіт", "устаткування, меблів та інвентарю"; "інших витрат"; "загальну кошторисну вартість".
З наведеного вбачається, що є певна форма зведеного кошторисного розрахунку.
З аналізу наведеної форми в додатку А ДБН Д.1.1-1-2000 до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва включаються окремими рядками підсумки по всіх об'єктних кошторисних розрахунках, об'єктних кошторисах і кошторисних розрахунках на окремі види витрат. Позиції зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва повинні мати посилання на номер указаних кошторисних документів. Кошторисна вартість кожного об'єкта, передбаченого проектом (робочим проектом), розподіляється по графах, які визначають вартість: "будівельних робіт", "монтажних робіт", "устаткування, меблів та інвентарю"; "інших витрат"; "загальну кошторисну вартість". У зведених кошторисних розрахунках вартості виробничого й невиробничого будівництва кошти розподіляються по главах: зазначеному у вказаному додатку.
Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» взагалі відсутній документ «зведений кошторисний розрахунок», як і не було заповнено додатку «зведений кошторисний розрахунок» до проєкту Договору про закупівлю, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Разом з тим, встановлена тендерним комітетом невідповідність щодо розрахунку ЗП, а саме: учасник надає розрахунок ЗП по підприємству на суму 18752,78 грн/міс, але при розрахунку ціни пропозиції враховує заробітну плату 11000 грн, підтверджується тендерною пропозицією ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», підтверджується матеріалами справи.
Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» надано календарний графік виконання робіт (додаток №2 до договору), згідно якого тривалість будівництва складає 39 міс., проте при розрахунку коштів на відрядження працівників будівельних організацій на об'єкт будівництва враховано тривалість будівництва - 11 міс. (кошторисний розрахунок №П- 929, п. 1.9).
За встановлених обставин, враховуючи сукупність невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» тендерній документації замовника, суд вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» була правомірно відхилена позивачем.
Отже, позивачем не порушено норми пункту п'ятого частини першої статті 5, частину 11 статті 29 Закону №922-VIII.
Щодо порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзаців 2 та 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідач у висновку зазначив, що у складі пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» міститься банківська гарантія від 25.09.2020 №G8338/20, згідно з умовами якої розмір забезпечення складає 91 000,00 гривень, що не відповідає вимогам пункту 2 Розділу 3 ТД.
Як вже вище встановлено судом, в інформації про процедури закупівлі замовником у графі оголошення «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH», в той час як в тендерній документації зазначено: розмір забезпечення тендерної пропозицій становить - 91 900,00 грн. (пункту 2 розділу 3 ТД).
Судом вище було зазначено, що відповідно до абзацу 2 пункту 3 Порядок №1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Отже, Порядком №1082 передбачено правило, за яким визначається автентичність інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, у разі її відмінності.
У даному випадку автентичною інформація щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції є 91000,00 грн.
Отже, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» виконана вимога щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції.
Також, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що на підтвердження наявності залученої техніки переможцем торгів надано договори найму (оренди): - від 28.09.2017 (з терміном дії оренди автомобіля по 26.09.2022); - від 28.10.2015 (термін дії оренди транспортних засобів не зазначено). Враховуючи зазначене, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено право користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю, оскільки відповідно до умов тендерної документації строки виконання робіт - з дня укладення договору по 24.12.2023, чим не виконано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД.
Додатком №1 до тендерної документації встановлений перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі».
Пунктом 1 додатку №1 до тендерної документації передбачена вимога про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Так, підпунктом 1.1 пункту 1 додатку №1 до тендерної документації встановлено, що учасник надає довідку в довільній формі, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічній специфікації.
У разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається:
- сканована копія з оригіналу або копія, завірена належним чином договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями).
Так, переможцем надано договір найму (оренди) автомобіля марки МАЗ, модель 5551, від 28.09.2017, зареєстрований в реєстрі під номером 1950.
Пунктами 4.1 та 4.2 вказаного договору передбачено, що термін оренди автомобіля складає з 26.09.2017 по 26.09.2022. Строк оренди може бути збільшений або скорочений тільки за згодою сторін.
Позивач у позовній заяві зазначає, що у своїй пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» надає договір найму (оренди) автомобіля марки МАЗ-5551 терміном оренди з 26.09.2017 по 26.09.2022. Відповідно до кошторисної документації, наданої учасником, даний транспортний засіб застосовується при виконанні робіт п.17 локального кошторису №2-1-1 «Улаштування упорної призми на укосах для георешітки» у кількості 0,39 маш/год. Дана робота, згідно графіку виконання робіт та календарного плану, наданих ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», розпочинається 17.05.2021. Тобто, строку дії договору найму (оренди) автомобіля марки МАЗ-5551 терміном оренди по 26.09.2022 цілком достатньо для виконання робіт, що розпочнуться 17.05.2021 із застосування автомобіля МАЗ-5551 тривалістю 0.39 маш/год.
Зазначені твердження позивача підтверджуються тендерною документацією ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», а саме: договором найму (оренди) від 28.09.2017; локальним кошторисом №2-1-1; графіком виконання робіт та календарним планом.
Пунктом 6.3.6 проекту Договору, передбаченим тендерною документацією, встановлено, що підрядник має також інші права, передбачені цим Договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами законодавства.
Разом з тим, пунктом 5 статті 193 Господарського кодексу України зобов'язана сторона має право виконати зобов'язання достроково, якщо інше не передбачено законом, іншим нормативно-правовим актом або договором, або не випливає із змісту зобов'язання.
Таким чином, учасником ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» підтверджено наявність на праві оренди автомобіля марки МАЗ-5551.
Щодо договору від 28.10.2015, суд зазначає наступне.
Відповідно до вказаного договору ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» прийнято в строкове володіння і користування транспортні засоби.
Водночас, вказаний договір завантажений не в повному обсязі.
Так, учасником завантажено першу сторінку вказаного договору, яка закінчується на пункті 1.1.2, а наступна сторінка розпочинається з пункту 5.1.
Відповідно до акту прийму-передачі до вказаного договору ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» прийнято у користування транспортні засоби: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT.
Відповідно до частини першої статті 284 Господарського кодексу України істотними умовами договору оренди є: об'єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.
Отже, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази надано не всі сторінки договору на підтвердження перебування в оренді останнього транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT, а саме відсутня істотна умова договору оренди - строк, на який укладається договір оренди.
Разом з тим, щодо вказаного договору оренди, позивачем у позовній заяві не надано пояснень.
Суд зазначає, що із тендерної пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не можливо встановити перебування в оренді останнього транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT на момент проведення процедури закупівлі.
Тобто, учасником ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено наявність матеріально-технічної бази, а саме транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір на закупівлю робіт №159/20.
Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду.
Щодо вимоги відповідача, зазначеної у пункті 3 оскаржуваного висновку, а саме зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, суд зазначає наступне.
Суд вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов'язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб'єкта владних повноважень).
Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов'язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.
З огляду на наведені обставини суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України, передбачено більше десяти способів припинення зобов'язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов'язання виконанням.
Отже зобов'язанням замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.
У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.
Судом встановлено, що рішення про визнання ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» переможцем прийнято 13.10.2020 та цього ж дня розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а оскаржуваний висновок прийнятий 23.11.2020.
Окремо суд зауважує, що 03.11.2020 між позивачем та ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» укладено договір №159/20, який на даний час виконано, що підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо розірвання договору замовник взагалі не має можливості.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов'язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчить, що висновок Держаудитслужби від 23.11.2020 UA-2020-09-11-009421-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до положень частин першої та другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 23.11.2020 про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-11-009421-b.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код: 40479560; місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) на користь Петрівської сільської ради (ідентифікаційний код 04359620; місцезнаходження: 07354, Київська обл., с. Нові Петрівці, вул. Свято-Покровська, 171) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Кушнова А.О.