22 січня 2024 р.Справа № 480/3601/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П'янової Я.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. , Русанової В.Б. ,
розглянувши питання витребування доказів у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 у справі № 480/3601/23
за позовом ОСОБА_1
до П'ятого прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 )
третя особа: Адміністрація Державної прикордонної служби України
про визнання бездіяльності протиправною та стягнення додаткової винагороди,
У провадженні Другого апеляційного адміністративного суду перебуває справа № 480/3601/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 у справі № 480/3601/23 за позовом ОСОБА_1 до П'ятого прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), третя особа: Адміністрація Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення додаткової винагороди.
У ході розгляду справи під час перегляду рішення суду в межах доводів апеляційної скарги позивача колегією суддів з'ясовано, що висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог за спірний період ґрунтуються на тому, що з урахуванням фактичного часу виконання обов'язків військової служби, позивач в період 01.08.2022 по 31.11.2022 отримував в повному обсязі додаткову винагороду в розмірі 30000 гривень в незалежності від виконання ним бойових (спеціальних) завдань, пов'язаних із безпосередньою участю у бойових діях чи під час безпосереднього зіткнення з противником. Стосовно права позивача на отримання додаткової щомісячної винагороди у 100000 грн розмірі, встановленої Постановою КМУ № 168 від 28.02.2022 з 01.08.2022 по 30.11.2022, суд зазначив, що таке право у наведений період роботи позивача не виникало, оскільки інформації щодо його безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії та доказів на підтвердження цієї інформації, суду не надано. Будь-яких доказів участі у бойових (спеціальних) завданнях із переліку, установленого пунктами 2 Наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України № 392-АГ від 30.07.2022 та № 628-АГ від 09.12.2022, у період служби з 01.08.2022-31.08.2022 (31 днів), 01.09.2022 по 30.09.2022 (30 днів), 01.10.2022 по 31.10.2022 (31 днів) та 01.11.2022 по 30.11.2022 (30 днів), позивач суду не надав, про виконання таких завдань не повідомив.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 уважає належним та допустимим доказом підтвердження його участі у здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, рапорти заступника начальника загону з оперативно-розшукової діяльності - начальника головного відділу полковника ОСОБА_2 від 18.11.2022, від 21.11.2022, від 24.11.2022, від 01.12.2022 з додатками, переліком військовослужбовців загону, у тому числі позивача у спірний період. Ці рапорти отримано керівництвом відповідача, про що свідчить вхідний штамп та резолюція керівника. Ці рапорти складено відповідно до вимог наказу № 392-АГ від 30.07.2022, оскільки у них указано кожного військовослужбовця підрозділу загону із зазначенням військових звань, прізвищ, імен, по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах. Ці рапорти складено з посиланням на бойові розпорядження командира ОТУ “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 04.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2015 (гриф), від 25.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2620 (гриф), бойове розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 01.08.2022 за № 311 (гриф), бойове розпорядження командира ОТУ “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 27.09.2022 за № 116/ОТУ Суми/ 4625 (гриф), бойове розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.09.2022 за № 313 (гриф).
Окрім того, як зауважує позивач, твердження суду першої інстанції про те, що він не має права на отримання спірної додаткової грошової винагороди за період з 01.08.2022 по 31.11.2022 спростовуються наказом відповідача № 780/ОС від 01.11.2022, яким наказано виплатити військовослужбовцям П'ятого прикордонного загону додаткової винагороди в розмірі із розрахунку 70 000 грн на місяць пропорційно часу проходження служби за період з 01.10.2022 по 31.10.2022. Копія цього наказу наявна у матеріалах справи.
Такими чином позивач уважає, що ним вжито всіх заходів щодо доведення факту його участі у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оброни, відсічі та стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах ведення бойових дій у період здійснення зазначених заходів.
Відповідач та третя особа правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались.
Дослідивши п. 4 Наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 30.07.2022 за № 392-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168", колегією суддів установлено, що підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах, передбачених п. 2 цього наказу, здійснюється на підставі сукупності наявної інформації у таких документах: 1) бойового наказу (бойового розпорядження); 2) журналу бойових дій (службово-бойових дій, вахтового, навігаційно-вахтового, навігаційного журналу), журналу ведення оперативної обстановки, бойового донесення (підсумкового, термінового, позатермінового) або постової відомості (під час охорони об'єкта, на який було здійснено збройний напад); 3) рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділи (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, катерів і кораблів Морської охорони, екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.
З наведеного вбачається, що для підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах, передбачених п. 2 цього наказу, у випадку коли військовослужбовець та військова частина, в якій він проходить службу, мають різні судження про фактичну участь військовослужбовця у бойових діях, суд має дослідити сукупність наявної інформації у бойовому наказі (бойовому розпорядженні), журналі бойових дій та рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу.
Як убачається із тексту рапорта від 18.11.2022 про виплату додаткової грошової винагороди за серпень 2022 року, його складено на виконання Постанови № 168 від 28.02.2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану», наказу АДПСУ за № 392-АГ від 30.07.2022 та на підставі бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2015 (гриф), від 25.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2620 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 01.08.2022 за № 311 (гриф).
Відповідно до тексту рапорта від 21.11.2022 про виплату додаткової грошової винагороди за вересень 2022 року, його складено на виконання Постанови № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану», наказу АДПСУ № 392 - АГ від 30.07.2022 та на підставі бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2015 (гриф), від 25.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2620 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 01.08.2022 за № 311 (гриф).
Відповідно до тексту рапорта від 24.11.2022 про виплату додаткової грошової винагороди за жовтень 2022 року, його складено на виконання Постанови № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану», наказу АДПСУ № 392-АГ від 30.07.2022 та на підставі бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2022 за № 116/ОТУ Суми/4625 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.09.2022 за № 313 (гриф).
Відповідно до тексту рапорта від 01.12.2022 про виплату додаткової грошової винагороди за листопад 2022 року, його складено на виконання Постанови № 168 від 28.02.2022 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім'ям під час дії воєнного стану», наказу АДПСУ № 392-АГ від 30.07.2022 та на підставі бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2022 за № 116/ОТУ Суми/4625 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.09.2022 за № 313 (гриф).
З наведеного вбачається необхідність безпосереднього дослідження вказаних бойових розпоряджень з метою з'ясування обставин безпосередньої участь військовослужбовця (зокрема позивача) НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримані збройної агресії, перебування безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що Міністерство оборони України Наказом № 363 від 6 жовтня 2020 року затвердило Інструкцію з ведення Історичного формуляра (довідки) Військової частини та Журналу бойових дій.
Відповідно до пункту 2 розділу 1 Інструкції № 363 журнал бойових дій - звітно - інформаційний документ, що входить до складу бойових документів, в якому відображаються підготовка і хід бойових дій.
Відповідно до пункту 2 розділу 4 Інструкції № 363 ведення журналу бойових дій здійснюється в довільній формі на підставі оперативних директив, бойових наказів, розпоряджень, зведень, бойових донесень тощо, а також усних розпоряджень старших начальників і командирів. Відповідно до пункту 4 Розділу 4 Інструкції № 363, обов'язковими складовими журналу бойових дій є: дата запису; загальна обстановка перед початком операції (бою); бойових склад та угрупування своїх військ та військ противника; співвідношення сил і засобів; коротке викладення завдання військовій частині (підрозділу); рішення командира та бойові завдання, поставлені підпорядкованим частинам (підрозділам); уточнені рішення та розпорядження, які віддавалися командирами (начальниками) чи були отримані від старших начальників; дані про захоплення полонених та трофеїв; втрати своїх військ і противника; можливі висновки та пропозиції щодо тактики застосування військ (сил).
Таким чином до журналу бойових дій ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » вносяться всі бойові розпорядження, накази, на підставі яких військовослужбовці виконують завдання, та дослідження змісту вказаного журналу може підтвердити або спростувати доводи позивача про те, що факт участі вищевказаного підрозділу (в тому числі і ОСОБА_1 ) у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стриманні збройної агресії, перебування безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, за період з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 31.10.2022 та з 01.11.2022 по 30.11.2022, знайшов свє підтвердження.
З огляду на викладене, з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, необхідно витребувати докази щодо безпосередньої участі ОСОБА_1 у період з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 31.10.2022 та з 01.11.2022 у бойових діях, чи забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, а саме копії: бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2015 (гриф), від 25.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2620 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 01.08.2022 за № 311 (гриф), бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2022 за № 116/ОТУ Суми/4625 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.09.2022 за № 313 (гриф), а також журнал бойових дій ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », списку особового складу, який залучався до виконання бойових (спеціальних) операцій, рапортів (донесення) командира підрозділу про участь військовослужбовця у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних завдань), за період з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 31.10.2022 та з 01.11.2022.
Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом статті 80 КАС України суд може витребувати докази з власної ініціативи.
Водночас суд звертає увагу сторін на те, що відповідно до частин 7 та 8 статті 80 КАС України особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня вручення ухвали.
У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.
Зважаючи те, що запитувана інформація може відноситися до відомостей, що становлять службову інформацію Державної прикордонної служби України (згідно з п. 58 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію у Державній прикордонній службі Україні, затвердженому Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.07.2011, № 501), а також у випадку, якщо запитувані бойові розпорядження мають гриф обмеженого доступу "таємно" та можуть бути надані лише у випадку наявності спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаною з державною таємницею, відповідної форми допуску та доступу до секретної інформації та відповідного режимного приміщення для роботи з секретними документами, колегія суддів зауважує на необхідність дотримання відповідачем приписів Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 за № 939, під час надання витребуваних документів, які мають гриф обмеженого доступу "таємно".
Керуючись ст. 72, 79, 80 Кодексу адміністративного судочинства України , суд
Витребувати у НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) докази щодо безпосередньої участі ОСОБА_1 у період з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 31.10.2022 та з 01.11.2022 у бойових діях, чи забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, а саме копії: бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 04.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2015 (гриф), від 25.07.2022 за № 116/ОТУ Суми/2620 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 01.08.2022 за № 311 (гриф), бойового розпорядження командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2022 за № 116/ОТУ Суми/4625 (гриф), бойового розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.09.2022 за № 313 (гриф), а також журнал бойових дій ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », списку особового складу, який залучався до виконання бойових (спеціальних) операцій, рапортів (донесення) командира підрозділу про участь військовослужбовця у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних завдань), за період з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 31.10.2022 та з 01.11.2022.
Зобов'язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) надати витребувані докази, які мають гриф обмеженого доступу "таємно", через режимно-секретний відділ Другого апеляційного адміністративного суду протягом 5 днів від дати отримання цієї ухвали з дотриманням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 за № 939.
Зобов'язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) у разі неможливості подання копій документів, які витребовує суд, або подання у встановлені строки, - повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти робочих днів з дня вручення ухвали.
Попередити відповідача, що відповідно до ч. 8 ст. 80 КАС України, у випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.
Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя П'янова Я.В.
Судді Присяжнюк О.В. Русанова В.Б.