13 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12021111230000816 стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2022 року,
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 31 161 грн. та моральну шкоду в розмірі 30 000 грн., а всього стягнути 61 161 грн.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Справа №11-кп/824/1113/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Як встановив суд у вироку, 30 липня 2021 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на перехресті доріг по вулиці Юність та вулиці Південній в місті Українка Обухівського району Київської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_6 , що були викликані намаганнями останнього з'ясувати причини зупинки транспортного засобу, діючи умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень, передбачаючи протиправний характер своїх дій та бажаючи при цьому настання відповідних наслідків у виді тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар кулаком правої руки в ліву частину щелепи останнього. Внаслідок вище вказаних злочинних дій ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_6 отримав тілесні ушкодження у вигляді: перелом тіла між 42 і 43 зубами зі зміщенням та суглобового відростку ліворуч нижньої щелепи зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним через допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у своїх показаннях потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що обвинувачений наніс йому удар правою рукою в область обличчя. Однак під час слідчого експерименту, який був проведений у той же день, одразу після допиту у приміщенні поліції ОСОБА_6 показав, що він знаходився в момент удару спиною до обвинуваченого. А це вже свідчить про те, що в такому випадку він міг нанести удар потерпілому правою рукою лише у праву щелепу. Захисником зверталася увага суду на дану обставину, але судом до уваги вона не прийнята.
Також суд не прийняв до уваги те, що у своїх показаннях свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як під час досудового розслідування так і під час допитів у суді показали, що він наніс потерпілому удар правою рукою в область обличчя. Однак під час проведення слідчих експериментів усі свідки показали, що удар потерпілому був нанесений лівою рукою.
Крім того, у протоколах слідчих експериментів за участі свідків від 03.08.2021 та постановах про приєднання відеозаписів слідчих експериментів до матеріалів кримінального провадження від 03.08.2021 слідча зазначила, що удар потерпілому був нанесений кулаком правої руки у нижню щелепу. Однак при перегляді відеозаписів слідчих експериментів в судовому засіданні встановлено, що усі свідки на слідчому експерименті показували, що удар був нанесений лівою рукою. Це свідчить про те, що слідчою у протоколи слідчих експериментів та у постанови про приєднання відеозаписів до матеріалів кримінального провадження були внесені недостовірні відомості, які не відповідають фактично тому, що зафіксовано на відеозаписах.
Також зазначає, що у протоколах перегляду відеозаписів слідчих експериментів за участі свідків зазначено, що відеозапис здійснювався цифровою відеокамерою на флеш-карту, проте до матеріалів кримінального провадження приєднано DVD диски, що є порушенням вимог КПК України, адже у матеріалах кримінального провадження мають зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Крім того, стороною обвинувачення суду представлено як докази фото та відеозаписи з камер спостереження, однак вони є неналежними та недопустимими, оскільки були отримані у непередбачений законом спосіб, а саме без доручення слідчого (в матеріалах справи доручення відсутнє), а за запитом від 05.08.2021 заступника начальника кримінального пошуку Обухівського РУП ОСОБА_13 , який за нього підписав ОСОБА_14 , посада якого у запиті взагалі не зазначена, і невідомо, що це за людина, і взагалі чи мав він право підписувати цей запит.
Також є недопустимим заявлений прокурором доказ - впізнання за фотознімками, оскільки для впізнання пред'являється саме особа, а не її фотознімки. І лише за необхідності, відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України, впізнання може проводитися за фотознімками, але такої необхідності у протоколах не зазначено.
Звертає увагу й на те, що 16.08.2021 року під час ознайомлення в порядку ст. 221 КПК України з матеріалами кримінального провадження № 12021111230000816 встановлено:
- у постанові про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31 липня 2021 року, винесеній заступником начальника - начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майором поліції ОСОБА_15 , зазначені слідчі СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області, яким доручено розслідування зазначеного кримінального провадження: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;
- у постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 02 серпня 2021 року, винесеній першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_18 , в порушення вимог ч. 6 ст. 110 КПК України, відсутній його підпис.
При цьому, 18.08.2021 під час відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження № 12021111230000816 в порядку ст. 290 КПК України встановлено:
- у постанові про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31 липня 2021 року, винесеній заступником начальника - начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області майором поліції ОСОБА_15 , зазначені слідчі СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області, яким доручено розслідування зазначеного кримінального провадження: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 ;
- постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 02 серпня 2021 року, винесена першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_18 , в порушення вимог ч. 6 ст. 110 КПК України, ним не підписана.
В той же час, 03.12.2021 під час ознайомлення захисником у місцевому суді з матеріалами судової справи № 372/3215/21, до якої додано матеріали кримінального провадження № 12021111230000816, встановлено, що у постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 02 серпня 2021 року, винесеній першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_18 , з'явився його підпис.
Тому за відсутності станом на 16 та 18 серпня 2021 року підпису першого заступника керівника Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_18 у постанові від 02.08.2021 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12021111230000816 всі, без виключення, зібрані докази у справі є недопустимими.
Крім того, зазначає, що його захисник звернувся до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України із заявою про проведення фототехнічного дослідження вищевказаних знімків документів та отримав висновок експертного дослідження від 11.01.2022 № ЕД-19/111-21/59511, який також підтримавдопитаний в судовому засіданні експерт Київського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_20 , який проводив дане фототехнічне дослідження. Однак судом першої інстанції даний висновок, який у відповідності до ст. 290 КПК України був відкритий стороні обвинувачення, не прийнятий до уваги та визнаний недопустимим доказом, що нівелює принцип змагальності сторін.
Також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає і у тому, що у вироку суду безпідставно вказано про те, що вина обвинуваченого доводиться в тому числі висновком експертного дослідження фотознімків № ЕД-19/111-21/59511-ФП.
Разом з тим, він вважав і його у цьому запевнив адвокат, що основним доказом, який підтверджує, що станом на 16.08.2021 та 18.08.2021 року постанова про створення групи прокурорів не була підписана посадовою особою, яка її винесла, є висновок фототехнічного дослідження, а як з'ясувалося згодом це мала бути фототехнічна експертиза, про що йому відомо не було, а захисником йому цього не було роз'яснено. Та, оскільки факт наявності - відсутності підписів у постанові прокурора про створення групи прокурорів має фундаментальне значення для винесення судом законного та об'єктивного рішення у справі, а підтверджений чи спростований даний факт може бути виключно висновком експертизи, вважає за необхідне клопотати перед судом апеляційної інстанції про призначення такої експертизи.
Крім того, просить врахувати обставини, які на його думку не мали значення, а тому не були повідомлені захиснику і як наслідок ним не повідомлені суду першої інстанції, а відповідно і не враховані ним при призначенні покарання, а саме, що на даний час він є одруженим і його дружина - ОСОБА_21 перебуває на третьому місяці вагітності; його матір - ОСОБА_22 , разом з якою вони проживають є інвалідом третьої групи і потребує його допомоги; його батько - ОСОБА_8 був військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 ЗСУ та помер через 10 днів після проголошення вироку - ІНФОРМАЦІЯ_2 у військовому шпиталі МО України від ускладнень, що утворилися від рани отриманої при виконанні службових обов'язків.
За таких обставин, вважає, що у зв'язку з відсутністю належних та допустимих доказів його вини та наявності вищевказаних грубих процесуальних порушень, справа за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Прокурор у провадженні у запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , вважаючи доводи, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі, необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, а також заперечення прокурора і потерпілого проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням сторони захисту висновок експерта від 07.12.2022 № СЕ-19/111-22/48375-ФП, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень апелянта, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'ю або значну втрату працездатності менш як на одну третину, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.
При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи сторони захисту щодо необхідності виправдання обвинуваченого, у зв'язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні ним вказаного кримінального правопорушення, оскільки докази отримані з порушенням вимог чинного законодавства та є недопустимими. Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об'єктивними доказами у провадженні, які змістовно наведені у вироку та яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.
Так, на наявність в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а саме - його винуватість в заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_6 , вказують, зокрема, такі докази:
- показання потерпілого ОСОБА_6 в суді першої інстанції про те, що в липні 2021 року він з друзями повертався з пляжу в м. Українка. Проходячи по дорозі, до них підбіг обвинувачений і почав кричати. Його знайомий ОСОБА_23 запитав у обвинуваченого, що трапилось і останній наніс ОСОБА_23 удар по обличчю. Потім обвинувачений наніс йому удар з правої сторони по обличчю. Перехожі викликали швидку. Ушкодження йому було нанесено в область щелепи, на даний час у нього болять зуби і відчувається оніміння, через зламану щелепу його прооперували того ж дня.
- показання свідка ОСОБА_23 , який, будучи допитаним в суді першої інстанції, надав показання, що в той день вони перебували на пляжі в м. Українка та поверталися до автостанції. З ними також перебували їх знайомі ОСОБА_24 . Коли вони йшли по вулиці, то побачили обвинуваченого, який перебував у неадекватному стані та висловлювався у бік перехожих нецензурною лайкою. Коли він запитав, що з ним не так, то обвинувачений вдарив його по обличчю, а потім вдарив потерпілого. Обвинувачений наніс потерпілому кулаком удар в щелепу, потім намагався нанести ще один удар, але у нього не вийшло. Швидка відвезла потерпілого в лікарню.
- показання свідка ОСОБА_25 , який в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що в м. Українка вони переходили перехрестя. До них підбіг обвинувачений, спочатку вдарив ОСОБА_23 , а потім потерпілого правою рукою в область обличчя, у потерпілого пішла кров із рота.
- показання свідка ОСОБА_26 , яка в суді першої інстанції надала показання про те, що вона з чоловіком та друзями в той день перебували в м. Українка. До них підбіг обвинувачений, котрий вибіг з автомобіля, яким перегородив дорогу і щось кричав. Почав виражатись нецензурною лайкою та кричати в їх бік, потім вдарив ОСОБА_23 , а згодом ОСОБА_6 . У ОСОБА_6 йшла кров, рухалась щелепа, вони викликали швидку та поліцію. Обвинувачений наніс удар кулаком в щелепу потерпілому, коли стояв навпроти нього.
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого слідує, що 31.07.2021 року до реєстру внесено відомості за ч. 1 ст. 122 КК України про те, що 31.07.2021 року до Обухівського РУП ГУНП в Київській області надійшло повідомлення від працівника карети швидкої допомоги про те, що 30.07.2022 року близько 21-ї години за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлена слідством особа на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинила ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи.
- рапорт від 30.07.2021 року про надходження повідомлення про злочин.
- заява потерпілого про притягнення до відповідальності особи, яка нанесла йому тілесні ушкодження, від 30.07.2021 року.
- протокол проведення слідчого експерименту від 02.08.2021 року із відеозаписом цієї слідчої дії за участю потерпілого ОСОБА_6 , під час якого останній показав механізм нанесення йому тілесного ушкодження.
- висновок судово-медичної експертизи №147 від 12.08.2021 року, за яким: у ОСОБА_6 , згідно наданої медичної документації, виявлене тілесне ушкодження у вигляді перелому тіла між 42 і 43 зубами зі зміщенням та суглобового відростку ліворуч нижньої щелепи зі зміщенням уламків. Виявлене у ОСОБА_6 тілесне ушкодження утворилось від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, за часом утворення може відповідати терміну вказаному в наданій постанові та відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров'я понад 21 день за звичайного перебігу. Потерпілому було заподіяно не менше 1-го прикладання сили. Виявлене у ОСОБА_6 тілесне ушкодження могло утворитись за обставин вказаних під час проведення слідчого експерименту за участі останнього.
- протокол перегляду відеозапису DVD-R диску з камер відеоспостереження з фототаблицею до нього, на якому зафіксовано фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8
- протоколи проведення слідчого експерименту від 03.08.2021 року із відеозаписом цих слідчих дій, що були проведені, кожен окремо, зі свідками ОСОБА_26 , ОСОБА_25 та ОСОБА_23 відповідно, кожен з яких відтворив обставини події 30.07.2021 року та показав механізм нанесення ОСОБА_8 тілесного ушкодження ОСОБА_6
- протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.08.2021 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_27 впізнав особу, яка нанесла йому тілесне ушкодження, а саме - обвинуваченого.
- протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року, відповідно до яких, свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , кожен окремо, відповідно впізнали на фото обвинуваченого, як особу, яка нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_28 30.07.2021 року в м. Українка.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є обґрунтованими та підтверджуються наданими доказами.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що сукупність наданих доказів містить суперечності з приводу того, якою рукою були заподіяні тілесні ушкодження - лівою чи правою, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України - це умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
На наявність події кримінального правопорушення, а також, що воно було вчинене ОСОБА_8 , вказують показання потерпілого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які є безпосередніми очевидцями події, а їх показання є логічними і послідовними, узгоджуються із даними відеозапису події з камер відеоспостереження, та підтверджують, що 30.07.2021 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на перехресті доріг по вул. Юність та вул. Південній в м. Українка Обухівського району Київської області, умисно заподіяв ОСОБА_6 тілесні ушкодження. Те, що тілесні ушкодження заподіяні потерпілому ОСОБА_6 відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості підтверджується висновком судово-медичної експертизи №147 від 12.08.2021 року.
Інші зібрані докази, які були досліджені судом першої інстанції, є похідними, тобто являють собою результат відображення слідів кримінального правопорушення, що походять від первинних джерел інформації (первинних доказів) і доповнюють їх.
При цьому сукупність первинних і вторинних доказів у даному кримінальному провадженні є достатньою щоб встановити всі обставини, які потребують доказуванню.
З огляду на наведені обставини суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Доводи обвинуваченого про недопустимість всіх доказів, у зв'язку з відсутністю слідчого в групі слідчих та підпису на постановах про створення групи слідчих та групи прокурорів відповідно, є необгрунтованими.
Так, до матеріалів кримінального провадження в ході розгляду справи в суді першої інстанції прокурором долучено постанови: про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31.07.2021 року, де начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №12021111230000816 у складі слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , та про групу прокурорів у кримінальному провадженні від 02.08.2021 року, де першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №12021111230000816 у складі прокурорів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 . Вказані рішення відповідно підписані уповноваженою на те особою, за змістом та процесуальною формою відповідають вимогам КПК України.
При цьому, згідно вищевказаної постанови про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31.07.2021 року, начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №12021111230000816 у складі слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 . Таким чином, станом на 13.08.2021 року слідчий СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 був наділений відповідними повноваженнями слідчого у вищевказаному кримінальному провадженні.
Крім того, колегією суддів, за клопотанням сторони захисту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, було досліджено висновок експерта від 07.12.2022 року № СЕ-19/111-22/48375-ФП, за результатами проведення за заявою ОСОБА_8 від 08.11.2021 року фототехнічної експертизи, згідно якого:
На наданих на дослідження графічних файлах «20210816_101253.jpg», «20210816_101306.jpg», «20210818_153935.jpg», «20210818_153944.jpg», «20211203_102015.jpg» та графічних зображеннях документів на аркушах паперу, умовно позначених як аркуші №№ 1-5, ознак монтажу не виявлено.
Зображення на аркушах паперу, умовно позначених як аркуші №№ 1-5 було виготовлено відповідно з графічних файлів «20210816_101253.jpg», «20210816_101306.jpg», «20210818_153935.jpg», «20210818_153944.jpg» та «20211203_102015.jpg».
У зображеннях документів у графічних файлах «20210816_101253.jpg» та «20210818_153935.jpg», а також відповідно у зображеннях документів на аркушах паперу, умовно позначених як аркуш № 1 та аркуш № 3 має місце співпадіння зображень верхньої та середньої частини документів (до третього рядка після слова «постановив:») за змістом, набором знаків та символів, пробільних ділянок та відступів, а також розбіжність нижньої частини зображень документів (з третього рядка після слова «постановив:») у вигляді наявності та відсутності у зображеннях документів друкованого тексту « ОСОБА_19 », рукописного напису «Камінський», загального вигляду та розміщення підписів та наявності і відсутності рукописного напису «4» в правих верхніх кутах документів.
У графічних файлах «20210816_101306.jpg», «20210818_153944.jpg» та «20211203_102015.jpg», а також на аркушах паперу із зображеннями документів, умовно позначених як аркуш №№ 2, 4 та 5, має місце повне співпадіння зображень документів за змістом, набором знаків та символів, пробільних ділянок та відступів тощо. Вищезазначені документи відрізняються між собою наявністю у зображенні у графічному файлі «20211203_102015.jpg» (аркуш 5) підпису та рукописних написів у вигляді перекресленої цифри «3» та цифри «127», наявністю у зображенні у графічному файлі «20210818_153944.jpg» (аркуш № 4) рукописного напису у вигляді цифри «3» та відсутністю підпису та напису у вигляді цифри «127» та відсутністю у зображенні у графічному файлі «20210816_101306.jpg» (аркуш № 2) підписів та рукописних написів.
У зображеннях документів у графічних файлах «20210816_101253.jpg» та «20210818_153935.jpg», а також відповідно у зображеннях документів на аркушах паперу, умовно позначених як аркуш № 1 та аркуш № 3 зображені різні документи.
У графічних файлах «20210816_101306.jpg», «20210818_153944.jpg» та «20211203_102015.jpg», а також на аркушах паперу із зображеннями документів, умовно позначених як аркуші №№ 2, 4 та 5, зображений один і той самий документ.
Відповідно до exif-даних графічних файлів, наданих на дослідження дата та час створення («CreateDate»), оригінальна дата та час («DateTimeOridginal»), дата та час зміни («ModifyDate») зображення графічного файлу «20210816_101253.jpg» - 2021:08:16 10:12:53, дата останньої зміни файлу «20210816_101253.jpg» («Last File Modification») - 2021:08:16 10:12:54; дата та час створення («CreateDate»), оригінальна дата та час («DateTimeOridginal»), дата та час зміни («ModifyDate») зображення графічного файлу «20210816_101306.jpg» - 2021:08:16 10:13:06; дата останньої зміни файлу «20210816_101306.jpg» («Last File Modification») - 2021:08:16 10:13:07; дата та час створення («CreateDate»), оригінальна дата та час («DateTimeOridginal»), дата та час зміни («ModifyDate») зображення графічного файлу «20210818_153935.jpg» - 2021:08:18 15:39:36; дата та час останньої зміни файлу «20210818_153935.jpg» («Last File Modification») - 2021:08:18 15:39:37; дата та час створення («CreateDate»), оригінальна дата та час («DateTimeOridginal»), дата та час зміни («ModifyDate») зображення графічного файлу«20210818_153944.jpg» - 2021:08:18 15:39:45; дата та час останньої зміни файлу «20210818_153944.jpg» («Last File Modification») - 2021:08:18 15:39:46; дата та час створення («CreateDate»), оригінальна дата та час («DateTimeOridginal»), дата та час зміни («ModifyDate») зображення графічного файлу «20211203_102015.jpg» - 2021:12:03 10:20:17; дата та час останньої зміни файлу «20211203_102015.jpg» («Last File Modification») - 2021:12:03 10:20:18.
При цьому, як зазначено у дослідницькій частині вказаного висновку, то виявлені розбіжні ознаки у вигляді незначних часткових неспівпадінь текстів та графічних зображень у зображеннях документів під час накладення зображень одне на інше не є суттєвими та пояснюються оптичними викривленнями зображень в процесі фотографування та нерівним розміщенням документів відносно горизонтальної площини, в якій вони знаходились під час фотографування. Розбіжності у вигляді наявності та відсутності підпису та рукописних текстів на документах можуть пояснюватись проміжками часу, в які здійснювалось фотографування документа.
Між тим, з доводами обвинуваченого про недопустимість всіх доказів у провадженні, які пов'язуються з відсутністю у прокурорів повноважень на вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, а також і відповідних повноважень на проведення досудового розслідування у слідчого ОСОБА_19 , через те, що на час ознайомлення захисника з матеріалами провадження 16.08.2021 року та 18.08.2021 року в постанові про створення групи слідчих був відсутній слідчий ОСОБА_19 , а постанова про створення групи прокурорів не підписана особою, яка її винесла, на підтвердження чого і надано вищевказаний висновок щодо дослідження зроблених захисником знімків вказаних документів, колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
В матеріалах даного кримінального провадження міститься витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13 серпня 2021 року, який було долучено прокурором в судовому засіданні районного суду 23 листопада 2021 року, з якого слідує, що 31 липня 2021 року начальником слідчого відділення Обухівського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_15 на підставі повідомлення від працівника карети ШМД ОСОБА_34 було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що 30.07.2022 року близько 21-ї години за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлена слідством особа на грунті раптово виниклих неприязних відносин спричинила ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи. У цьому витязі містяться відомості щодо слідчих, які здійснюють досудове розслідування ( ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 ) та прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у межах цього провадження ( ОСОБА_32 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_29 , ОСОБА_37 ).
Отже, вже станом на 13 серпня 2021 року були визначені як група слідчих, яка здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021111230000816, так і прокурорів, які здійснюють в ньому процесуальне керівництво.
Водночас, як слідує з матеріалів провадження, і це не оспорюється в апеляційній скарзі, як постанова про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31.07.2021 року, так і постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 02.08.2021 року, були в наявності під час відкриття 18.08.2021 року стороні захисту матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, і підозрюваний ОСОБА_8 разом із своїм захисником ОСОБА_38 ознайомилися з цими матеріалами в повному обсязі, що підтверджується їхніми власноручними підписами у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.08.2021 року. При цьому будь-яких скарг чи зауважень до цієї процесуальної дії вони не заявляли.
Поряд з цим, до матеріалів кримінального провадження в ході розгляду справи в суді першої інстанції, коли сторона захисту під час дослідження доказів порушила питання їх належності та допустимості, прокурором було долучено саме оригінал постанови про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування від 31.07.2021 року, де начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №12021111230000816 у складі слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , а також і оригінал належно підписаної постанови про групу прокурорів у кримінальному провадженні від 02.08.2021 року, де першим заступником керівника Обухівської окружної прокуратури визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №12021111230000816 у складі прокурорів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 .
Тож, на переконання колегії суддів, відсутність у вказаній постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 02.08.2021 року, на момент її відкриття 18.08.2021 року стороні захисту, підпису керівника органу прокуратури свідчить лише про її неналежне оформлення, а не про не набуття прокурорами Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_29 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_32 , ОСОБА_41 повноважень у кримінальному провадженні №12021111230000816.
Аналогічним чином вказане стосується і наведеної вище постанови про створення слідчої групи для здійснення досудового розслідування кримінального провадження від 31.07.2021 року, що прийнята заступником начальника - начальником СВ Обухівського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_15 .
За викладеним, такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності повноважень у прокурорів у кримінальному провадженні №12021111230000816 колегія суддів вважає необґрунтованими, адже на стадії судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції повноваження прокурорів під час проведення досудового розслідування, а також і слідчих на його проведення, були підтверджені належним чином.
З цих підстав колегія суддів не бере до уваги наданий стороною захисту висновок експерта від 07.12.2022 року № СЕ-19/111-22/48375-ФП щодо проведеного дослідження наданих захисником фотознімків постанов про створення групи слідчих та про створення групи прокурорів, з огляду на те, що у матеріалах кримінального провадження є оригінали відповідних процесуальних документів, а їх неналежне оформлення на час відкриття матеріалів досудового розслідування не вказує на їх відсутність як таких взагалі, що могло б поставити під сумнів наявність у прокурорів відповідних повноважень під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , а у слідчих - на його проведення, і не є підставою для визнання зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів недопустимими.
Тож, з огляду на вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги й висновок експертного дослідження №ЕД-19/111-323/59511 від 11.01.2022 року, який при цьому визнав і недопустимим доказом, у зв'язку з тим, що експерта, який проводив дослідження, не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недопустимості як доказів протоколів слідчих експериментів та впізнання за фотознімками, то слід зазначити наступне.
Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Аналіз положень вказаних норм закону дає підстави вважати докази недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в ст. 87 КПК України.
Таких порушень закону при проведенні слідчих експериментів та впізнання за фотознімками, які були проведені з потерпілим ОСОБА_6 та свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 й з дотриманням вимог ст.ст. 228, 240 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому доводи обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими.
Щодо тверджень обвинуваченого з приводу того, що до матеріалів кримінального провадження приєднано DVD-диски із відеозаписами проведених слідчих експериментів, в той час, як вказані відеозаписи здійснювалися на флеш-карту, слід вказати наступне.
Згідно висновку Верховного Суду, викладеному у рішенні від 10.09.2020 року (справа № 751/6069/19), відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2 003 року № 851-IV, у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
При цьому Верховний Суд підкреслив, що долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R-диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв'язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп'ютері в електронному вигляді у вигляді файлів.
Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації, електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.
А відтак, підстави вважати DVD-R-диски з відеозаписами проведених слідчих експериментів з потерпілим та свідками недопустимими доказами, як на тому наголошує апелянт, відсутні.
Не погоджується колегія суддів і з доводами ОСОБА_8 з приводу того, що такий доказ, як відеозапис з камер спостереження, було зібрано з порушенням вимог КПК України, зокрема без доручення слідчого.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, вказаний доказ органом досудового розслідування було отримано в порядку ст. 93 КПК України, і сторона захисту під час судового розгляду не оспорювала належність та достовірність відеозапису з камер відеоспостереження та ніяких клопотань з цього приводу не заявляла. Тож підстав вважати, що здійснення запиту працівником оперативного підрозділу відбувалось не у відповідності до вимог ст. 41 КПК України, не має, а тому цей запис є належним і допустимим доказом.
За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_8 в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, отже його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України.
Посилання обвинуваченого на дані, що характеризують його особу, які не були надані суду першої інстанції, зокрема наявність вагітної дружини, матері, яка є інвалідом третьої групи, а також того, що його батько був військовослужбовцем і помер від рани отриманої при виконанні службових обов'язків, не впливає на висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а тому не може бути підставою для скасування ухваленого вироку суду.
Не вбачає колегія суддів і підстав для зміни з цих підстав вироку суду в частині призначеного покарання, зважаючи на те, що зазначені обставини істотно не знижують рівень суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 дій.
Колегію суддів встановлено, що судом першої інстанції дотримано загальні засади призначення покарання стосовно ОСОБА_8 .
Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують його покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого і призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, що не лише передбачено санкцією цієї статті, але і відповідає меті покарання, тобто є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.
За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3