Справа № 991/10283/23
Провадження №11-сс/991/6/24
17 січня 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
підозрюваного ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_5 , а також прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року, якою частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, народного депутата України, уродженця м. Волочиськ Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні №42023000000001415 від 25 серпня 2023 року,
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погоджене виконувачем обов'язків Генерального прокурора ОСОБА_11 , та застосовано до підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк дії ухвали про тримання підозрюваного під вартою визначено до 21 січня 2024 року включно. Одночасно підозрюваному визначено заставу в розмірі 15 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 40 260 000? (сорок мільйонів двісті шістдесят тисяч) гривень та встановлено, що з моменту звільнення з-під варти у зв'язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_5 покладено обов'язки, передбачені частиною п'ятою статті 194 КПК України, а саме:
-прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді або суду за кожним викликом та вимогою, залежно від стадії кримінального провадження;
-не відлучатися без дозволу детектива, прокурора, слідчого судді або суду з Хмельницької області та м. Києва і Київської області з можливістю пересування між ними;
-повідомляти детектива, прокурора, слідчого суддю або суд про зміну свого місця проживання;
-утримуватися від спілкування з підозрюваним у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими особами з приводу обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №42023000000001415 від 25 серпня 2023 року;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;
-носити електронний засіб контролю.
Згідно указаної ухвали слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин. На його думку, у разі відмови в задоволенні клопотання детектива підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, що свідчить про існування ризиків, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК України. А тому, на цьому етапі кримінального провадження застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є об'єктивно необхідним. У той же час слідчим суддею не встановлено існування у цьому провадженні ризиків можливого перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення ним іншого кримінального правопорушення, оскільки доводи клопотання детектива в цій частині не ґрунтуються на матеріалах провадження та є безпідставними. Наявність обґрунтованої підозри у сукупності з встановленими ризиками кримінального провадження виключають об'єктивну можливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м'якого запобіжного заходу. При цьому саме застава у розмірі 40 260 000 гривень є достатньою для забезпечення виконання ним процесуальних обов'язків, оскільки зазначена у клопотанні детектива застава в розмірі 100 000 000 гривень буде явно непомірною для ОСОБА_5 .
Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, у яких просять скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року. Після скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді захисник ОСОБА_7 просить постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 2 000 000 гривень, а захисник ОСОБА_8 відмовити в задоволенні клопотання детектива в повному обсязі.
Апеляційні скарги захисників обґрунтовані тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, у зв'язку з чим її необхідно скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку захисту, додані до клопотання детектива матеріали не свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що вказує на необґрунтованість підозри стосовно вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. Вручене ОСОБА_5 повідомлення про підозру ґрунтується виключно на припущеннях, а в матеріалах провадження відсутні докази безпосередньої участі підозрюваного у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Досудове розслідування за указаним правопорушенням протягом тривалого часу здійснювалось в межах інших кримінальних проваджень та без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), що свідчить про отримання доказів, покладених в основу підозри ОСОБА_5 , з порушенням встановленої процесуальної процедури. Крім того, у матеріалах провадження також відсутня постанова прокурора про контроль за вчинення злочину та рішення про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва. Не доведено стороною обвинувачення й існування у цьому провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а доводи клопотання детектива в цій частині є безпідставними та надуманими. Визначаючи розмір застави слідчий суддя не врахував обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, а також інші дані про його особу. Безпідставно встановивши виключний випадок при призначенні застави, слідчий суддя визначив її у непомірному для ОСОБА_5 розмірі та не вказав чому застосування іншого більш м'якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання встановленим ризикам.
З апеляційною скаргою на зазначену ухвалу слідчого судді до суду також звернулась прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 , яка, враховуючи подані доповнення, просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива в повному обсязі. Не оспорюючи висновків суду щодо обґрунтованості повідомленої ОСОБА_5 підозри та наявності ризиків, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК України, прокурор стверджує про безпідставність висновків слідчого судді щодо відсутності у цьому провадженні ризиків, передбачених пунктами 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також щодо достатності застави у розмірі 40 260 000 гривень для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків.
07 грудня 2023 року на електронну пошту суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_7 , який просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 2 000 000 гривень з покладенням зазначених ним процесуальних обов'язків.
У судове засідання з'явились підозрюваний ОСОБА_5 , його захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також прокурор ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просила задовольнити її апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та восьмою статті 176 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
У ході розгляду клопотання детектива слідчий суддя з'ясував всі обставини, з якими закон пов'язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та встановив, що застосування такого запобіжного заходу на цьому етапі кримінального провадження є об'єктивно необхідним з метою забезпечення його дієвості. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді апеляційна скарга сторони захисту не містить.
Згідно матеріалів провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000001415 від 25 серпня 2023 року здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України (том 1, а.с. 13).
У межах вказаного кримінального провадження, 21 листопада 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, а саме в пропозиції службовим особам, які займають особливо відповідальне становище, надати їм неправомірну вигоду та наданні такої вигоди за вчинення службовими особами в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їм службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (том 1, а.с. 115-121).
За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_5 , який з 29.08.2019 є народним депутатом України, за попередньою змовою з директором АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» (код ЄДРПОУ 03448860) ОСОБА_12 запропонував надати Віце-прем'єр-міністру з відновлення України - Міністру розвитку громад, територій та інфраструктури України (далі - Міністр) ОСОБА_13 та Голові Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (далі - Голова Агентства відновлення) ОСОБА_20 неправомірну вигоду у розмірі від 3 до 5 відсотків від суми грошових коштів, які будуть виділені за рахунок коштів Державного бюджету України для фінансування додаткових обсягів робіт, виконуваних підконтрольним їм АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ», вартістю близько 1 млрд грн, та надав зазначеним службовим особам частину цієї неправомірної вигоди у розмірі 150 000 доларів США (що за курсом Національного банку України станом на 02.11.2023 становило 5 439 825 грн).
За результатом розгляду клопотання детектива слідчий суддя дійшов мотивованого висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин.
Такого висновку слідчий суддя дійшов на підставі безпосередньо досліджених матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема:
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо контролю особи від 31.08.2023, а саме ОСОБА_13 , здійсненого 08.08.2023 на території парку ім. Івана Багряного по пр. Берестейському, 40 у м. Києві, під час якого зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_13 щодо надання АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» додаткових обсягів робіт, замовником яких є Агентство відновлення або його територіальні підрозділи (том 2, а.с. 13-20);
-протоколу огляду матеріалів досудового розслідування, отриманих в ході проведення негласних (слідчих) розшукових дій від 10.11.2023, а саме МНІ №776 від 11.08.2023 та №777 від 11.08.2023, які додано до протоколу про результати здійснення аудіо-, відео- контролю особи від 14.08.2023 №19/8543, під час огляду вмісту виявлено розмову між ОСОБА_16 та ОСОБА_5 , яка відбулась 10.08.2023 у службовому кабінеті ОСОБА_16 (том 2, а.с. 24-27);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо контролю особи від 31.08.2023, а саме ОСОБА_14 , здійсненого 23.08.2023 у його службовому кабінеті за адесрою: вул. Фізкультури, 9 у м. Києві, в ході якого зафіксовано розмову ОСОБА_16 із ОСОБА_12 стосовно АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» (том 2, а.с. 28-36);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо контролю особи від 31.08.2023, а саме ОСОБА_13 , здійсненого 23.08.2023 на паркувальному майданчику ресторану «Форест клаб» по просп. Литовському, 20-а у м. Києві, в ході якого встановлено, що ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_13 про зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 (том 2, а.с.37-42);
-протоколу, складеного за результатами здійснення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 29.09.2023, відносно абонентського мобільного номеру, яким користується ОСОБА_13 , в ході якого зафіксовано, що 09.08.2023 об 11 год 59 хв ОСОБА_5 надіслав повідомлення ОСОБА_17 із зазначенням абонентського номера, яким користується ОСОБА_12 (том 2, а.с. 37-42);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 27.09.2023, а саме ОСОБА_5 , здійсненого 05.09.2023 у ресторані «Сутра» по вул. Провіантській, 3 у м. Києві, в ході якого зафіксовано розмову між ОСОБА_5 та ОСОБА_16 (том 2, а.с. 49-56);
-протоколу, складеного за результатами здійснення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 02.10.2023 за абонентським мобільним номером, яким користується ОСОБА_12 в ході якого зафіксовано, як 08.09.2023 о 18 год 49 хв ОСОБА_12 надіслав повідомлення ОСОБА_14 , в якому міститься інформація про наступні договори: від 18.02.2021 № 28/21ЕПД між Службою автомобільних доріг у Хмельницький області та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», код ЄДРПОУ: 03448860; від 15.12.2022 № 26 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області, та АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ»; від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області та АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ»(том 2, а.с. 57-60);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 10.11.2023, а саме ОСОБА_5 , здійсненого 02.11.2023 з 17 год 27 хв до 17 год 57 хв у службовому кабінеті ОСОБА_14 по пр. Берестейському, 14 у м. Києві, в ході якого зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_14 (том 2, а.с. 61-76);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіоконтролю особи від 10.11.2023, а саме ОСОБА_14 , здійсненого 02.11.2023 з 21 год 00 до 21 год 10 хв у службовому кабінеті ОСОБА_14 по пр. Берестейському, 14 у м. Києві в ході якого зафіксовано, як ОСОБА_5 повторно надав інструкції ОСОБА_14 щодо подальшої комунікації з ОСОБА_15 , (том 2, а.с. 77-79);
-протоколу, складеного за результатами здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 10.11.2023, а саме ОСОБА_14 , здійсненого 02.11.2023 (том 2, а.с. 80-81);
-протоколу, складеного за результатами спостереження за особою від 07.11.2023 а саме за ОСОБА_14 , здійсненого 02.11.2023 у м. Києві, в ході якого зафіксовано переміщення ОСОБА_15 (том 2, а.с. 82-84);
-протоколу огляду з додатками до нього від 02.11.2023 автомобіля «BMW», здійсненого 02.11.2023, під час якого вилучено готівкові грошові кошти у сумі 150 000 доларів США та пакунок (том 2, а.с. 85-90);
-протоколу, складеного за результатами здійснення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 08.10.2023 за абонентським мобільним номером, яким користується ОСОБА_5 , в яких зафіксовано листування 04.09.2023, 05.09.2023, 12.09.2023, 18.09.2023, 05.10.2023, 06.10.2023, 10.10.2023, 11.10.2023, 16.10.2023, 18.10.2023, 31.10.2023, 02.11.2023, 07.11.2023 з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (том 2, а.с. 91-96);
-протоколу огляду від 10.11.2023 аркушів паперу які були передані 16.09.2023 ОСОБА_5 ОСОБА_13 (том 2, а.с.110-111);
-протоколу огляду з додатками (копіями договорів від 18.02.2021 №28/21ЕПД, від 15.12.2022 №26, від 27.12.2022 №1-ЮАД/22) від 10.11.2023 електронної системи публічних закупівель в ході якого встановлено наявність вищевказаних договорів між АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» (попередня назва - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56») та Службами автомобільних доріг у відповідних областях (том 2, а.с.112-183);
-відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до яких ОСОБА_12 є керівником, а ОСОБА_5 кінцевим бенефіціарним власником АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» (том 2, а.с.189-221).
Таким чином, доводи захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів стосовно можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними доказами та документами.
На переконання колегії суддів, сукупність наявних у матеріалах провадження доказів свідчить про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри та формують внутрішнє переконання причетності підозрюваного до вчинення відповідного кримінального правопорушення. При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред'явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов'язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження.
Колегія суддів відхиляє доводи захисту щодо відсутності у матеріалах провадження доказів на підтвердження всіх елементів складу інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, оскільки на цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов'язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
З огляду на викладене безпідставними є й твердження захисту стосовно наявності у врученому ОСОБА_5 повідомленні про підозру певних неузгодженостей, оскільки вони не спростовують висновку слідчого судді щодо обґрунтованості такої підозри та можуть бути усунуті в ході подальшого здійснення досудового розслідування.
Стосовно тверджень захисту щодо здійснення досудового розслідування за фактом вчинення ОСОБА_5 зазначеного кримінального правопорушення до внесення відповідних відомостей в ЄРДР слід зазначити, що відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Внесення відомостей до ЄРДР пізніше строку, визначеного ст. 214 КПК України (24 години), не є таким порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло визнання всіх доказів, отриманих у ході досудового розслідування, недопустимими (постанова Касаційного кримінального суду від 17 червня 2021 року у справі № 755/15128/19).
Водночас ч. 1 ст. 257 КПК України передбачено, шо якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Таким чином, використання складених за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дії матеріалів в іншому кримінальному провадженні, за наявності дозволу слідчого судді, не суперечить вимогам процесуального закону, а тому відповідні матеріали не можуть бути розцінені як такі, що отримані до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення в ЄРДР. Отримання зазначених доказів в межах іншого кримінального провадження носило випадковий характер, а проведення негласних слідчих (розшукових) дій не обмежувало законних прав та свобод ОСОБА_5 , оскільки вони здійснювались щодо іншої особи та не були спрямовані на фіксування обставин вчинення ним кримінального правопорушення.
Відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в негласній слідчій (розшуковій) дії як конфідента також не свідчить про порушення вимог КПК України. Оскільки залучення особи до конфіденційного співробітництва й участь у НСРД є підготовчими діями сторони обвинувачення, спрямованими на підготовку до контролю за вчиненням злочину, проведення спостереження, відео-, аудіоконтролю особи, кримінальний процесуальний закон не встановлює вимог про те, щоб день та час постановлення прокурором рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину чи ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД ? аудіо-, відеоконтроль особи, передували отриманню від особи згоди на її участь у НСРД. Залучення свідка до участі в контролі за вчиненням злочину зумовлено об'єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК України, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК України, які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення (постанова Об'єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18). З огляду на викладене колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині.
Не може розцінюватись як порушення вимог КПК України й відсутність у матеріалах провадження постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину, оскільки положеннями ст. 184 КПК України передбачено, що прокурор, детектив самостійно визначає перелік матеріалів, які слід додати до клопотання про застосування запобіжного заходу. Сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК України). При цьому колегія суддів бере до уваги, що постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, а лише підтверджує законність отриманих доказів, якими власне і є результати НСРД.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
А отже, та обставина, що певні документи не були надані слідчому судді на момент розгляду ним відповідного клопотання не свідчить про недопустимість інших наданих доказів, оскільки такі процесуальні документи в подальшому можуть бути відкритті стороні захисту та надані до суду під час судового провадження з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Захист стверджує, що зазначене кримінальне провадження містить ознаки провокації.
З позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), провокація злочину має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).
Таким чином, підбурювання має місце лише у випадку коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Перевіряючи версію захисту про наявність ознак провокації колегія суддів, зважаючи на стадію кримінального провадження, доходить висновку, що у органу досудового розслідування були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_5 , яке розпочате 25 серпня 2023 року на підставі рапорту заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_18 (том 2, а.с. 2). Згідно указаного рапорту під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 42023000000000292 від 24 лютого 2013 року за ч. 4 ст. 368 КК України та № 42023000000001295 від 04 серпня 2023 року за ч. 4 ст. 369 КК України встановлено, що у період часу із 08 серпня 2023 року по 23 серпня 2023 року народний депутат України ОСОБА_5 , будучи службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12 , знаходячись у м. Києві, здійснили висловлення віце-прем'єр-міністру з відновлення України - міністру розвитку громад, територій та інфраструктури України ОСОБА_13 та Голові Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України ОСОБА_21, які є службовими особами, які займаюсь особливо відповідальне становище, пропозиції надати неправомірну вигоду за вчинення останніми дій в їх інтересах та інтересах третіх осіб, а саме укладення підприємствами та установами, що входять до сфери управління Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України та Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» із підконтрольними ОСОБА_19 та ОСОБА_12 підприємствами на загальну суму близько 1 мільярд гривень. Викладені у такому рапорті обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 , наданими 03 листопада 2023 року під час його допиту органом досудового розслідування (том 2, а.с. 97-104), а також показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими 08 листопада 2023 року (том 2, а.с. 105-109).
Відтак колегія суддів переконана, що відомості про можливе вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) лише після того, як останніми почали здійснюватися активні дії щодо його вчинення.
З матеріалів провадження також вбачається, що саме ОСОБА_5 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а органом досудового розслідування не здійснювалося будь-яких активних дій, спрямованих на підбурювання підозрюваного. Колегія суддів не вважає, що роль органу досудового розслідування була визначальним чинником у цьому кримінальному провадженні. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_5 , що свідчить про відсутність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні на даному етапі.
Крім того, колегія суддів бере до уваги істотну суперечність позиції сторони захисту, оскільки їх доводи стосовно відсутності події злочину та провокації з боку органів досудового розслідування є взаємовиключними. Зокрема, захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19).
Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).
Вирішуючи питання наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з такого.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м'якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв'язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв'язків).
Перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчим суддею встановлено, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив послався на наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 369 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України та примітки до ст. 45 КК України, вказане кримінальне правопорушення є тяжким корупційним злочином, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої. При цьому за вчинення корупційного злочину Кримінальним кодексом України не передбачено можливості звільнення особи від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання більш м'якого, ніж передбачено законом (статті 69, 75 КК України).
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув'язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Доводи захисту щодо можливості звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у випадку укладення угоди про визнання винуватості, є обґрунтованими, однак на цьому етапі колегією суддів до уваги не беруться, оскільки укладення такої угоди передбачає беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас з пояснень підозрюваного та його захисників вбачається, що ОСОБА_5 своєї винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнає. Крім того, укладення відповідної угоди можливо виключно за згодою, у тому числі, прокурора, проте в колегії суддів відсутні відомості щодо наявності такої згоди.
Разом з тим тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду. Зокрема, на момент застосування запобіжного заходу підозрюваний володів паспортами громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та НОМЕР_2 і навіть в період воєнного стану неодноразово перетинав державний кордон України. Тобто, мав можливість безперешкодно й швидко залишити територію України навіть у період воєнного стану.
Слідчим суддею також взято до уваги, що будучи членом Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України з питань захисту прав інвесторів та комітету Верховної Ради України з питань аграрної та земельної політики ОСОБА_5 сформував тісні професійні та соціальні зв'язки з службовими особами органів державної влади, тож має широке коло знайомих у різних органах влади, якими він може скористатись для того, щоб покинути територію України.
Таким чином, майновий стан підозрюваного та реальна можливість вільної зміни свого місця перебування підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність відповідного ризику.
Попередня належна процесуальна поведінка ОСОБА_5 , у тому числі повернення на територію України після виїзду за кордон, та наявність у нього міцних соціальних зв?язків, не спростовують існування зазначеного ризику. А тому колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині. Безпідставними є й доводи захисту щодо відсутності зазначеного ризику у зв'язку з бажанням ОСОБА_5 добровільно здати паспорти громадянина України для виїзду за кордон, оскільки, як вже було встановлено, існує велика ймовірність, що використовуючи набуті зв'язки підозрюваний матиме можливість залишити територію України поза митним контролем.
Правильним, на переконання колегії суддів, є й висновок слідчого судді щодо наявності у цьому провадженні ризику знищення, приховування або спотворення підозрюваним речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки у випадку відмови в застосуванні відповідного запобіжного заходу ОСОБА_5 , як бенефіціарний власник АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ», матиме доступ до документації цього товариства, яка стосується виконання договорів про ремонти доріг, а також електронних інформаційних систем, які можуть містити відомості про спілкування з імовірними співучасниками або ж особами, які були обізнані про деталі кримінального правопорушення.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
У результаті обізнаності ОСОБА_5 про осіб, які давали свідчення у кримінальному провадженні, він може впливати на зазначених свідків шляхом підкупу, погроз або іншим чином з метою примушування до зміни раніше наданих показань. За версією сторони обвинувачення неправомірна вигода у цьому провадженні передавалась через ОСОБА_15 , якого ОСОБА_5 називав своїм водієм та довіреною особою, а отже слідчим суддею обґрунтовано взято до уваги, що останній може здійснювати на нього вплив. Крім того, користуючись своїми зв'язками він також може вживати активних дій, спрямованих на особистий чи опосередкований вплив й на інших свідків у цьому кримінальному провадженні, у тому числі які ще не допитані, з метою спотворення даних, які можуть свідчити про причетність підозрюваного або інших осіб до вчинення указаного злочину, що свідчить про наявність відповідного ризику у цьому кримінальному провадженні.
У той же час слідчим суддею не встановлено існування у цьому провадженні ризиків можливого перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення ним іншого кримінального правопорушення, оскільки доводи клопотання детектива в цій частині не ґрунтуються на матеріалах провадження та є безпідставними.
Колегія вважає такий висновок слідчого судді необґрунтованим, оскільки ОСОБА_5 , як народний депутат України, дійсно може використати свої владні повноваження з метою ініціювання змін нормативно-правових актів, які визначають порядок діяльності Національного антикорупційного бюро України, задля уникнення кримінальної відповідальності або пом'якшення призначеного покарання. Водночас зважаючи на численні особисті, ділові та інші зв'язки з представниками правоохоронних органів, бізнес-структур, суб'єктами уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування у підозрюваного наявні відповідні можливості, які він зможе використати для того, щоб уникнути кримінальної відповідальності та перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином - шляхом підкупу, погроз, тиску на учасників кримінального провадження, створення інших умов та обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Крім того, слідчим суддею також не взято до уваги, що розмір неправомірної вигоди у цьому провадженні визначався залежно від суми коштів виділених з державного бюджету на додаткові роботи, які мають виконуватися підконтрольним підозрюваному товариству. А тому, зазначені обставини можуть свідчити про ймовірне вчинення підозрюваним дій спрямованих на заволодіння держаними коштами, призначеними на відновлення та будівництво доріг, що указує про існування зазначених ризиків у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу
У ст. 5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи R(80) 11 від 27.06.1980 «Про взяття під варту до суду» зазначається, що при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість інкримінованого злочину.
Приймаючи до уваги вищенаведені ризики, конкретні обставини провадження танаявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, який є тяжким корупційним злочином, а також характер та ступінь суспільної небезпечності вказаного кримінального правопорушення,колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про неможливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м'якого запобіжного заходу. Застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання, особистої поруки, застави або домашнього арешту не зможе запобігти ризикам кримінального провадження та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування в тому числі щодо належного виконання підозрюваним процесуальних обов'язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов'язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов'язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно із ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесятирозмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов'язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
У рішенні «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 Європейський суд з прав людини зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується, що з урахуванням майнового та соціального стану ОСОБА_5 , його особи, обставин кримінального правопорушення й встановлених ризиків, застава у розмірі 40 260 000 гривень є обґрунтованою та здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків. 28 листопада 2023 року застава у зазначеному розмірі була внесена на рахунок Вищого антикорупційного суду.
Твердження прокурора щодо недостатності визначеної слідчим суддею застави для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов'язків та запобігання переховуванню останнього від органів досудового розслідування, прокуратури та суду колегія суддів вважає безпідставними, оскільки внесення такої застави протягом кількох годин з моменту проголошення резолютивної частини судового рішення не може свідчити про її недостатність. Водночас думка слідчого судді щодо ризиків, передбачених пунктами 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, також не спростовує висновку про достатність визначеної ним застави для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків, що й є метою встановлення відповідного розміру застави.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з'ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 листопада 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3