Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
18 січня 2024 р. справа № 520/30862/23
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олексія Котеньова, розглянувши за правилами спрощеного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Красноградського комбінату комунальних підприємств (вул. Хмельницького Богдана, 2а, м. Красноград, Харківська обл., Красноградський р-н, 63304, код ЄДРПОУ 03358630) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,-
Красноградський комбінат комунальних підприємств звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом доПівнічно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-20-000283-а, оприлюднений 13 жовтня 2023 року.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 06.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі.
В обґрунтування позову щодо виявлених порушень законодавства під час тендерної закупівлі позивач вказав, що для підтвердження інформації, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (за формою), учасником надано довідку від 27.06.2023 року вих.№507 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (за формою). Зазначена інформація у довідці повністю відповідає умовам тендерної документації.
Щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником надано довідку від 27.06.2023 року вих.№508 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зазначена інформація у довідці повністю відповідає умовам тендерної документації.
Пунктом 4.4.3. Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі відповідно до статті 16 Закону про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) за формою. Відповідно до зазначених умов учасник надав довідку № 507 від 27.06.2023р. та аналогічні договори: договір підряду № 08/10-2021 від 08 жовтня 2021 року на суму 1477328,00 грн, до нього довідку про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 та акт про вартість виконаних будівельних робіт КБ-2в та договір підряду № 01/07-2022 від 01 липня 2022 року на суму 299999,99 грн, до нього довідку про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 та акт про вартість виконаних будівельних робіт КБ-2в.
Відповідно до вимог пункту 8 розділу III тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). Інформація про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг): Відсутня. Таким чином, дана вимога виконана учасником.
Як вважає позивач, ним під час розгляду тендерної пропозиції Учасника було дотримано вимоги абзацу п'ятого підпункту 1 та абзацу п'ятою підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, а тому твердження відповідача є необґрунтованим та безпідставним.
Відповідачем у відзиві на позов зазначено, що відповідно до вимог пункту 4.4.1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій довідкою за формою, визначеною у цьому пункті. Так, на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» надано довідку від 27.06.2023 № 507, в якій зазначено власну та орендовану техніку. Водночас встановлено, що для виконання робіт за нормою РН18-20-1 потрібні поливально-мийні машини. Для виконання робіт за нормою ЕН27-63-3 потрібні зварювальні апарати, компресори та заливальники швів. Разом з тим, норма РН20-15-14 передбачає наявність бетонозмішувачів. Проте у довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання робіт по закупівлі від 27.06.2023 № 507, як і у цілому в тендерній пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», відсутнє документальне підтвердження наявності в учасника поливально-мийних машин, зварювальних апаратів, компресорів, заливальників швів та бетонозмішувачів.
Крім того, вимогами пункту 4.4.2 Додатку 2 до тендерної документації передбачено підтвердження учасником наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідкою за формою, визначеною цим пунктом. Проте надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» довідка від 27.06.2023 № 508 не підтверджує наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які зможуть виконувати зварювальні роботи, передбачені нормою ЕН27-63-3 (улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних).
Також в ході здійснення моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учaсник пoвинeн вoлoдiти успiшним дoсвiдoм викoнaння дoгoвopiв пiдpяду, в тoму числi мaти дoкумeнтaльнo пiдтвepджeний дoсвiд пoвнoгo їх викoнaння. Зазначену вимогу учасник підтверджує наданням довідки (за формою передбаченої цим пунктом) та кoпiй aнaлoгiчних дoгoвopiв (не менше 2), щo нaвeдeнi в дoвiдцi paзoм iз кoпiями дoкумeнтiв, щo пiдтвepджують фaкт їх викoнaння (за формами КБ2, КБ-3). Разом з цим, відповідно до вимоги про усунення невідповідностей, ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» повинно було підтвердити довідкою КБ-3 та актами КБ-2в виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 року у повному обсязі. Вимогу щодо підтвердження виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки надані у файлі «акт від 03.11.21.PDF» від 03.07.2023 року Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в складені не відомо до якого договору та містять відмінний предмет закупівлі: у довідці № 507 від 27.06.2023 предмет закупівлі «Роботи з облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинського ГКР, тимчасової під'їзної дороги до свердловини, риття шламових та факельного амбарів на території свердловини», у Довідці КБ-3 та Акті КБ-2в предмет «Облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинка».
На виконання вищевикладеної вимоги, враховуючи вимогу про усунення невідповідностей, ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» 03.07.2023 надано довідку від 27.06.2023 № 507 в якій зазначена інформація про виконання трьох аналогічних договорів. Довідка з аналогічним номером та аналогічною датою міститься у пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» (завантажена 28.06.2023) і зазначає про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання робіт по закупівлі.
У довідці про виконання аналогічних договорів від 27.06.2023 № 507 учасником зазначено про виконання договору № 28/03-23 від 28.03.2023 року на суму 2 430 000,00 гривень.
Також у вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначає, що сума аналогічного договору № 28/03-23 від 28.03.2023, надана учасником, - 2430000,00 грн., сума акту виконаних робіт (форма КБ-2в) - 2429662,66 грн., сума вартості договору, зазначена в довідці - 2350000,00 грн, що не відповідає договору та акту виконаних робіт.
Зазначену невідповідність впродовж 24 год. ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не усунуто.
Відповідачем встановлено, що наданий договір підряду № 01/07-2022 від 01.07.2022 за складом робіт не відповідає технічному завданню за предметом закупівлі, він підтверджує тільки досвід виконання робіт з розроблення ґрунту бульдозерами з переміщення ґрунту та улаштування насипів бульдозерами з переміщення ґрунту до 20 м.
Враховуючи викладене, ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не усунуто невідповідності, зазначені Замовником у вимозі про усунення невідповідностей та документально не підтверджено наявності в учасника досвіду виконання двох аналогічних договорів.
Відповідачем встановлено, що відповідно до вимог пункту 8 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).
Як зазначає відповідач, зазначену вимогу ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки інформацію щодо залучення або незалучення субпідрядника/співвиконавця не надано.
Як зазначає відповідач, на порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 1 та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на суму 3 790 000,00 гривень з ПДВ. Офіс наголошує на тому, що обладнання та кваліфіковані працівники повинні відповідати переліку робіт, що є предметом закупівлі. Таким чином, вважає наведені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення доведеними, а сам висновок законним. Відповідач зазначив, що вказаний Офісом у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення порушення, а саме: не допускати порушень в подальшому, не створює реальних порушень прав позивача та не створює підстав для звернення до суду з відповідним позовом. Жодних вимог щодо розірвання, не виконання укладеного позивачем з учасником-переможцем договору оскаржуваний висновок взагалі не містить. Даний висновок не впливає на укладений позивачем з учасником-переможцем договір за наслідками тендеру.
У відповіді на відзив позивач вказав, що Законом не встановлені спеціальні вимоги до інформації, яку замовник зобов'язаний включити до тендерної документації, а, навпаки, визначено право Замовника на власний розсуд включати до тендерної документації інформацію, наявність якої вимагається згідно діючого законодавства України. Зазначає, що предметом закупівлі згідно Єдиного закупівельного словника визначено - ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація. Отже, тендерна документація і вимоги до учасників складались з урахуванням визначеного предмета закупівлі - виконання будівельних робіт згідно Єдиного закупівельного словника - Розділу 45000000-7 БУДІВЕЛЬНІ РОБОТИ ТА ПОТОЧНИЙ РЕМОНТ.
Як вказує позивач, відповідач не зазначає, ким встановлено та де саме встановлено виконання робіт за нормою РН18-20-1 та за нормою ЕН27-63-3. Відповідач не посилається на жодний нормативно-правовий акт, яким встановлені вказані ним вимоги до інформації про учасника. У тендерній документації позивача посилання на ці норми відсутні взагалі і відповідність учасників до них - не вимагалась. Відповідач самовільно визначив додаткові вимоги до учасника публічних закупівель і «додумав» вимоги тендерної документації, які у ній взагалі відсутні, в тому числі, такі вимоги відсутні у пунктах 4.4.1, 4.4.2 Додатку 2 тендерної документації.
Предметом закупівлі позивач визначив згідно Єдиного закупівельного словника - ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація. Цей предмет визначений в оголошенні в розділі «Інформація про предмет закупівлі». Таким чином, законом не встановлено, що вимога про надання договорів з аналогічним предметом закупівлі має деталізувати склад, вид та характер робіт. Предмет зазначених договорів є аналогічним предмету закупівлі, а саме, - будівельні роботи з капітального ремонту. За таких обставин у позивача не було підстав відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», оскільки надані договори підтверджували наявність досвіду учасника з аналогічним предметом закупівлі.
Якщо субпідрядники не залучаються, то учасник надає про це інформацію у будь-якій формі. Вимога про надання інформації саме у вигляді довідки (чи іншого документа) про відсутність субпідрядника/співвиконавця тендерною документацією не встановлювалась.
У запереченнях на відповідь на відзив відповідачем зазначено, що у ході проведення моніторингу посадовими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби за допомогою програми Будівельні Технології: КОШТОРИС 8 визначено кошторисні норми для виконання робіт за предметом закупівлі. Згідно із наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, затверджені кошторисні норми України. Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості
проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» набирають чинності з моменту реєстрації їх в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.
Саме вищевказаною настановою з визначення вартості будівництва передбачено, що Замовники, які будують об'єкти будівництва із залученням державних коштів повинні застосовувати кошторисні норми України, до яких належать елементні кошторисні норми.
У ході проведення моніторингу посадовими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено, що для робіт з улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску відповідає шифр норми РН18-20-1, для робіт з улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних - ЕН27- 63-3, для готування важкого бетону - РН20-15-14. Відповідно до Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156, передбачено використання для кошторисної норми РН18-20-1 машин поливально-мийних, для норми ЕН27- 63-3 зварювальних апаратів, компресорів та заливальників швів, для РН20- 15-14 бетонозмішувачів.
Твердження позивача, що при подачі учасником документів та тендерної пропозиції, на майданчику було чітко визначено: «Інформація про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг): Відсутня.» спростовуються тим, що ні на майданчику, ні у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не зазначено (у будь-якій формі) інформації щодо залучення або не залучення субпідрядника/співвиконавця. Учасником в жодному документі тендерної пропозиції не зазначено слово «Відсутня» щодо інформації про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг).
Щодо порушення не підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації які зможуть виконувати зварювальні роботи, передбачені нормою ЕН27-63-3 (улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних) позивачем у відповіді на відзив не спростовано, і як вважає відповідач, з зазначеним порушенням позивач погоджується.
На думку відповідача, в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 1 та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на суму 3 790 000,00 гривень з ПДВ.
Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Суддя з 15.01.2024 по 17.01.2024 перебував у відпустці.
Суд розглядає справу у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі п.10 ч.1 ст.4, ч.4 ст.229 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає таке.
Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби 26.09.2023 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2023-06-20-000283-a Красноградського комбінату комунальних підприємств на закупівлю робіт: Капітальний ремонт частини дороги по вулиці Незалежності в місті Краснограді Харківської області (Код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7 -Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3 864 486,00 грн.
За результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено 13.10.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, де зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» встановлено порушення абзацу 5 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач вказав позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
Позивач вважає висновок моніторингу таким, що порушує його права та інтереси, а тому звернувся до суду з цим позовом.
По суті спірних правовідносин суд зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами З, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -УШ в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону № 922).
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону № 922).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922).
Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» висновок про результати моніторингу процедури закупівлі фіксує порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Доказів того, що відповідач приймав таку вимогу, до суду не надано.
Суд зазначає, що з наданих до матеріалів справи доказів судом не встановлено порушень процедури проведення моніторингу процедури закупівлі, а також невідповідності спірного висновку вимогам вищевказаних норм права.
Щодо виявлених під час проведення моніторингу публічної закупівлі порушень, суд зазначає таке.
Із наявних в матеріалах справи доказів судом встановлено, що Дефектним актом (Додаток 1 до тендерної документації) передбачено виконання наступних робіт: улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску (норма РН18-20-1), улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних (ЕН27-63-3), готування важкого бетону (РН20-15-14).
Так, згідно із наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 затверджені кошторисні норми України. Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» набирають чинності з моменту реєстрації їх в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.
Відповідно до положень «Настанови з визначення вартості будівництва», ця Настанова є обов'язковою для визначення вартості будівництва об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об'єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.
Згідно із п.п. 2.2, 2.3 «Настанови з визначення вартості будівництва», Кошторисні норми України затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури та є обов'язковими для застосування всіма організаціями, установами і підприємствами, незалежно від їх галузевої приналежності і форм власності при визначенні вартості об'єктів будівництва, що споруджуються із залученням державних коштів.
До кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (КНУ РЕКН): 1) на будівельні роботи (КНУ РЕКНб); 2) на монтаж устаткування (КНУ РЕКНму); 3) на ремонтно-будівельні роботи (РЕКНр); 4) на реставраційно-відновлювальні роботи (КНУ РЕКНрв); 5) на пусконалагоджувальні роботи (КНУ РЕКНпн); 6) експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ).
Укрупнені кошторисні норми (УКН) розробляються на підставі відповідних КНУ РЕКН і визначають кількість необхідних ресурсів на визначений вимірник окремих конструктивних елементів, видів робіт або на об'єкт. При розробленні УКН можуть застосовуватися, у тому числі, міжнародні системи вимірювання.
Із урахуванням вищевказаних норм права суд вважає прийнятними аргументи відповідача про те, що саме вищевказаною настановою з визначення вартості будівництва передбачено, що Замовники, які будують об'єкти будівництва із залученням державних коштів повинні застосовувати кошторисні норми України, до яких належать елементні кошторисні норми.
Як зазначив відповідач, у ході проведення моніторингу посадовими особами Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено, що для робіт з улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску відповідає шифр норми РН18-20-1, для робіт з улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних - ЕН27-63-3, для готування важкого бетону - РН20-15-14.
Відповідно до Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України 15.06.2021 № 156, передбачено використання для кошторисної норми РН18-20-1 машин поливально-мийних, для норми ЕН27- 63-3 зварювальних апаратів, компресорів та заливальників швів, для РН20- 15-14 бетонозмішувачів.
Відповідно до вимог пункту 4.4.1 Додатку 2 до тендерної документації, учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій довідкою за формою, визначеною у цьому пункті.
На виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» надано довідку від 27.06.2023 № 507, в якій зазначено власну та орендовану техніку.
Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи, у довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання робіт по закупівлі від 27.06.2023 № 507, як і у цілому в тендерній пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», відсутнє документальне підтвердження наявності в учасника машин поливально-мийних, зварювальних апаратів, компресорів, заливальників швів та бетонозмішувачів.
Аргументи позивача про те, що відповідач самовільно визначив додаткові вимоги до учасника публічних закупівель і «додумав» вимоги тендерної документації суд вважає неприйнятними, адже такі вимоги передбачені чинним законодавством для виконання робіт, що є предметом публічної закупівлі, які обов'язково мають враховуватися для видів робіт із залученням державних коштів.
Відповідно абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Наказу № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до вимог пункту 4.4.1 Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен підтвердити наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій довідкою за формою, визначеною у цьому пункті.
Вимогами пункту 4.4.2 Додатку 2 до тендерної документації передбачено підтвердження учасником наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідкою за формою, визначеною цим пунктом.
Як встановлено судом, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» довідка від 27.06.2023 № 508 не підтверджує наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які зможуть виконувати зварювальні роботи, передбачені нормою ЕН27-63-3 (улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних плит прямокутних).
Відповідно до вимог пункту 4.4.3 Додатку 2 до тендерної документації учaсник пoвинeн вoлoдiти успiшним дoсвiдoм викoнaння дoгoвopiв пiдpяду, в тoму числi мaти дoкумeнтaльнo пiдтвepджeний дoсвiд пoвнoгo їх викoнaння. Зазначену вимогу учасник підтверджує наданням довідки (за формою передбаченої цим пунктом) та кoпiй aнaлoгiчних дoгoвopiв (не менше 2), щo нaвeдeнi в дoвiдцi paзoм iз кoпiями дoкумeнтiв, щo пiдтвepджують фaкт їх викoнaння (за формами КБ2, КБ-3).
Відповідно до вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» повинно підтвердити довідкою КБ-3 та актами КБ-2в виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 у повному обсязі.
Яке зазначає відповідач, вимогу щодо підтвердження виконання договору № 08/10-2021 від 08.10.2021 ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки надані у файлі «акт від 03.11.21.PDF» від 03.07.2023 року Довідка КБ-3 та Акт КБ-2в складені не відомо до якого договору та містять відмінний предмет закупівлі: у довідці № 507 від 27.06.2023 предмет закупівлі «Роботи з облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинського ГКР, тимчасової під'їзної дороги до свердловини, риття шламових та факельного амбарів на території свердловини», у Довідці КБ-3 та Акті КБ-2в предмет «Облаштування майданчика свердловини № 7 Кавердинка».
На виконання вищевикладеної вимоги, враховуючи вимогу про усунення невідповідностей, ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» 03.07.2023 надано довідку від 27.06.2023 № 507 в якій зазначена інформація про виконання трьох аналогічних договорів.
У довідці про виконання аналогічних договорів від 27.06.2023 № 507 учасником зазначено про виконання договору № 28/03-23 від 28.03.2023 року на суму 2 430 000,00 гривень.
У вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначає, що сума аналогічного договору № 28/03-23 від 28.03.2023, надана учасником, - 2430000,00 грн., сума акту виконаних робіт (форма КБ-2в) - 2429662,66 грн., сума вартості договору, зазначена в довідці - 2350000,00 грн, що не відповідає договору та акту виконаних робіт.
До суду не надано доказів того, що зазначену невідповідність впродовж 24 год. ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» усунуто.
При цьому наданий договір підряду № 01/07-2022 від 01.07.2022 за складом робіт не відповідає технічному завданню за предметом закупівлі, він підтверджує тільки досвід виконання робіт з розроблення ґрунту бульдозерами з переміщення ґрунту та улаштування насипів бульдозерами з переміщення ґрунту до 20 м.
Позивачем такі висновки Офісу у заявах по суті справи не спростовано, ним зазначено про надання договорів, проте за складом робіт такий договір не відповідає технічному завданню за предметом закупівлі.
Позивач наполягає на тому, що предмет зазначених договорів є аналогічним предмету закупівлі, а саме - будівельні роботи з капітального ремонту, та зазначає про тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Водночас визначення предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника не нівелює обов'язку учасника надати докази виконання робіт за аналогічними договорами саме у контексті виду робіт відповідно до технічного завдання.
За такого правового регулювання суд приходить до висновку про те, що ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не усунуто невідповідності зазначені Замовником у вимозі про усунення невідповідностей та документально не підтверджено наявності в учасника досвіду виконання двох аналогічних договорів.
Відповідно до вимог пункту 8 розділу ІІІ тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).
Як зазначає відповідач, зазначену вимогу ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» не виконано, оскільки інформацію щодо залучення або незалучення субпідрядника/співвиконавця не надано. У той час як позивач стверджує, що при подачі учасником документів та тендерної пропозиції, на майданчику було чітко визначено: «Інформація про субпідрядника (у разі залучення до виконання робіт або надання послуг): Відсутня.».
Однак доказів цього до суду не надано.
Суд зауважує, що в тендерній документації відсутня вимога щодо надання інформації саме у вигляді довідки про відсутність субпідрядників/співвиконавців, утім, відповідач у не зазначає у висновку, що має бути складена така довідка, при цьому вимогами пункту 8 розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання такої інформації у довільній формі, однак доказів того, що на майданчику або у складі тендерної пропозиції ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД» зазначено (у будь-якій формі) інформації щодо залучення або не залучення субпідрядника/співвиконавця.
З урахуванням вищевстановлених обставин суд приходить до висновку про те, що в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 1 та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «УНІВЕРСАЛ ПРОМ ТРЕЙД», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на суму 3 790 000,00 гривень з ПДВ, що свідчить про обґрунтованість спірного висновку.
Щодо інших аргументів учасників спору, є неприйнятними аргументи відповідача про відсутність порушеного права позивача у цьому спорі, адже висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Суд зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у ньому зазначений перелік заходів, які має вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та вжиття заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.
Водночас частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:
- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;
- надати аргументовані заперечення до висновку;
- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020.
Судом встановлено, що оскаржуваний висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику, такий спосіб усунення порушень є доцільним варіантом усунення таких порушень.
У вищевказаному контексті суд вважає доцільним наголосити на тому, що така поведінка позивача порушує зобов'язання держави України перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб'єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель, особливо під час дії воєнного стану, коли витрати державного та місцевих бюджетів слід планувати з особливою ретельністю та проводити публічні закупівлі раціонально та з дотриманням встановлених законом процедур.
З урахуванням встановлених у цій справі обставин суд приходить до висновку про обґрунтованість і законність спірного індивідуального акту, відтак, позов задоволенню не підлягає з огляду на помилкове тлумачення позивачем приписів законодавства про публічні закупівлі, чим був мотивований позов.
Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі “Трофимчук проти України” ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.
Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.
Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Красноградського комбінату комунальних підприємств (вул. Хмельницького Богдана, 2а, м. Красноград, Харківська обл., Красноградський р-н, 63304, код ЄДРПОУ 03358630) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення у повному обсязі виготовлено 18 січня 2024 року.
Суддя Олексій КОТЕНЬОВ