Справа № 500/7422/23
18 січня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 через представника - адвоката Вереса Михайла Ярославовича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 ), у якому просить:
визнати протиправним та скасувати рішення ВЧ НОМЕР_1 від 10.10.2023 вихідний №3216 стосовно відмови прийняти рішення про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальника служби паливно-мастильних матеріалів військової частини, з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ),
зобов'язати ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальника служби паливно-мастильних матеріалів військової частини, з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
В обґрунтування позову вказує, що позивач 30.09.2023 подав рапорт командуванню ВЧ НОМЕР_1 , у якій проходить військову службу, про звільнення з військової служби в запис у відповідності до абзацу 7 підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворими дідусем та бабусею. На підтвердження таких обставин до рапорту додав відповідні документи, серед яких: висновки ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України від 17.08.2023 про потребу у догляді вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, виданих бабусі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та дідусю ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , акт про фактичне місце проживання без реєстрації від 15.09.2023 разом з бабусею ОСОБА_2 та дідусем ОСОБА_3 , довідка про склад сім'ї, акт обстеження матеріально-побутових умов сім'ї, нотаріально завірені заяви ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що вони потребують догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за ними догляд, відсутні, крім ОСОБА_1 .
Додатково вказано, що батько позивача ОСОБА_4 2009 році розірвав шлюб з матір'ю ОСОБА_5 та з 21.11.2021 виїхав за кордон, де знаходиться по даний час.
Листом ВЧ НОМЕР_1 від 10.10.2023 позивачу відмовлено у звільненні з військової служби у військовий час. Відмова мотивована тим, що позивач ненадав належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку як надавач соціальних послуг своїй бабусі ОСОБА_2 та дідусю ОСОБА_3 , також висновок ЛКК не є належним документом, що може служити підставою для звільнення зі служби.
Позивач не погоджується з такою відмовою та зазначає, що аналіз норми абзацу 7 підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу, у зв'язку з необхідністю постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від обов'язкового перебування військовослужбовця на обліку в управлінні соціального захисту для здійснення не на професійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.
Позивачем подано всі документи, достатні для прийняття рішення про звільнення з військової служби, у тому числі висновок ЛКК про потребу в догляді вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, для дідуся і бабусі. Ні дідусь, ні бабуся в силу лікарських показань, один за одним не можуть здійснювати постійний догляд Також дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів.
Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) суддею одноособово.
26.12.2023 надійшов відзив на позовну заяву (а.с.53-66). Відповідач проти позову заперечує. Вказує, що 30.09.2023 старший лейтенант ОСОБА_1 подав рапорт по команді командиру ВЧ НОМЕР_1 з проханням клопотати перед вищим командування про звільнення з військової службу на підставі абзацу 7 підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, до якого додав ряд документів. 10.10.2023 позивачу відмовлено у задоволенні його рапорту.
З посиланням на положення Закону № 2232-ХІІ, Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 №413, відповідача вказує, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання його на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Позивач до рапорту, серед іншого, надав висновки ЛКК від 17.08.2023 по потребу у догляді вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, виданих бабусі ОСОБА_2 та дідусю ОСОБА_3 . На переконання відповідача, пред'явлені висновки про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, не є належними документами для прийняття рішення щодо звільнення.
Такі висновки відповідач зробив, враховуючи нормативно-правові акти в сфері регулювання роботи лікарсько-консультативних комісій, а саме: Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189; Положення про центральну лікарсько-консультативну комісію Міністерства охорони здоров'я України, затверджене наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25.04.2014 № 284, постанову Кабінету Міністрів України № 917 від 21.11.2013. ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці, висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку, вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів.
Відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009, міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
За вказаних обставин, висновки ЛКК, надані позивачем не можуть бути визнані, як документи, що відповідають нормативно-правовим актам та не можуть бути підставою для звільнення позивача з військової служби.
Також відповідач звертає увагу на положення Закону України «Про соціальні послуги» та вказує на те, що належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку як надавач соціальних послуг своїй бабусі ОСОБА_2 та дідусю ОСОБА_3 до рапорту не надано.
Окремо відповідач вказує на вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та порядок прийняття рішень про звільнення з військової служби. ВЧ НОМЕР_1 є окремим батальйоном територіальної оборони Збройних Сил України та структурним підрозділом, який знаходиться у прямому підпорядкуванні ВЧ НОМЕР_2 (окремої бригади територіальної оборони Збройних Сил України). Командир ВЧ НОМЕР_1 не наділений повноваженнями вирішувати питання звільнення зі служби позивача, бо таке питання вирішується командиром бригади, а не батальйону, тобто командиром ВЧ НОМЕР_2 .
Враховуючи, що у ОСОБА_1 відсутні підстави для звільнення з військової служби, командир ВЧ НОМЕР_1 після проведення юридичної експертизи документів, доданих до рапорту, прийняв рішення про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення зі служби.
Відповідач просить у позові відмовити.
Інших заяв по суті справи від учасників справи не надходило.
Суд, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є військовослужбовцем, військове звання старший лейтенант, на підставі Указу Президента України №69/22 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» був призваний на військову службу по мобілізації, яку проходить у ВЧ НОМЕР_1 , на даний час на посаді начальника служби паливно-мастильних матеріалів ВЧ НОМЕР_1 .
30.09.2023 ОСОБА_1 звернувся до начальника логістики - заступника командира ВЧ НОМЕР_1 з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворими дідусем та бабусею, що підтверджується відповідними висновками лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я (а.с.10).
До рапорту додав ряд документів, серед яких: висновок №695 ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України, виданий 17.08.2023 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (бабусі позивача), відповідно до якого особа потребує: догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; висновок №696 ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України, виданий 17.08.2023 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (дідусь позивача), відповідно до якого особа потребує: догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи; акт про фактичне місце проживання без реєстрації від 15.09.2023, за відомостями якого підтверджено проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , інших осіб, крім ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за вказаним місцем проживання немає; довідку про склад сім'ї вих. №1911 від 15.09.2023, яка засвідчує той факт, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 є однією сім'єю; акт обстеження матеріально-побутових умов сім'ї, яким встановлено, що ОСОБА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 разом з бабусею ОСОБА_2 та дідусем ОСОБА_3 та здійснює за ними догляд, копію свідоцтва про народження батька ОСОБА_4 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 від 15.09.2023 про те, що вона потребує догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за нею догляд, відсутні, крім ОСОБА_1 ; нотаріально завірену заяву ОСОБА_3 від 15.09.2023 про те, що він потребує догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за ним догляд, відсутні, крім ОСОБА_1 ; копію паспорту батька ОСОБА_4 , копія паспорту ОСОБА_1 , копії паспортів бабусі ОСОБА_2 та дідуся ОСОБА_3 ; копії свідоцтв про зміну прізвища, імені, по батькові дідуся з ОСОБА_3 на ОСОБА_3 , та бабусі з ОСОБА_2 на ОСОБА_2 (а.с.11-28).
Рапорт ОСОБА_1 містить погодження начальника логістики - заступника командира ВЧ НОМЕР_1 у вигляді клопотання по суті рапорту до командира ВЧ НОМЕР_1 .
Рапорт позивача зареєстрований у ВЧ НОМЕР_1 30.09.2023 за вх. №3126 та містить резолюцію командира ВЧ НОМЕР_1 помічнику командира з правових питань для розгляду (а.с.10)
10.10.2023 ВЧ НОМЕР_1 надано позивачу лист-роз'яснення за вих. №3216 на його рапорт, який фактично є відмовою у задоволенні рапорту Красія О.А., тобто відповідач вважав відсутні підстави для клопотання перед вищим командуванням для вирішення питання звільнення військовослужбовця з військової служби.
Зміст листа зводиться до того, що додані до рапорту належним чином завірені копії документів, а саме: акт про фактичне місце проживання без реєстрації без номеру від 15.09.2023, довідка про склад сім'ї №1911 від 15.09.2023, акт обстеження матеріально-побутових умов сім'ї є документами, які необхідні уповноваженому органу (структурний підрозділ з питань соціального захисту населення районних у мм Києві та Севастополі держадміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад) для здійснення комплексного визначення ступеня індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг, підтвердження факту спільного проживання з особою, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі та прийняття рішення про призначення компенсації або про відмову в її наданні особі, яка надає соціальні послуги.
Належним чином оформленого документу, який би засвідчував той факт, що старший лейтенант ОСОБА_1 є зареєстрованим та перебуває на обліку, як надавач соціальних послуг своїй бабусі ОСОБА_2 та дідусю ОСОБА_3 , на адресу ВЧ НОМЕР_1 не надано.
Також у листі-роз'ясненні від 10.10.2023 з посиланням на Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189, Положення про центральну лікарсько-консультативну комісію Міністерства охорони здоров'я України, затверджене наказом Міністерства охорони здоров'я України від 25.04.2014 № 284, постанову Кабінету Міністрів України № 917 від 21.11.2013 зазначено, що оригінал висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №695 від 17.08.2023 та оригінал висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №696 від 17.08.2023 не можуть бути визнані, як документи, що відповідають нормативно-правовим актам та не можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_1 , адже стосуються дорослих. За таких обставин, відсутні підстави для звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 відповідно до абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
При цьому відповідач врахував заяви зареєстровані в реєстрі за №348 від 15.09.2023 та за №347 від 15.09.2023, які засвідчують факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд (а.с.39-42).
Позивач вважає, що має право на звільнення зі служби за наведеною підставою, бо немає інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за хворими бабусею та дідусем, з якими він проживав, а необхідність постійного догляду підтверджена належними висновками ЛКК, а тому звернувся до суду з цим позовом про визнання рішення ВЧ НОМЕР_1 щодо його не звільнення з військової служби протиправним та зобов'язання відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі абзацу сьомого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов'язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
У зв'язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 16.11.2023 строком на 90 діб, тобто до 14.02.2024.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов'язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.
Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).
Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (абзац восьмий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).
Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев'ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .
Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).
Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Пунктом 31 Статуту ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.
У цій справі суд встановив, що правом звільнення позивача з військової служби наділений командир ВЧ НОМЕР_2 як командир бригади, якій підпорядковується ВЧ НОМЕР_1 . Командир ВЧ НОМЕР_1 як командир окремого батальйону (окремої військової частини), не наділений правом остаточного вирішення питання по суті рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби.
За обставин цієї справи рапорт позивача був погоджений лише першим безпосереднім командиром - начальником логістики - заступником командира ВЧ НОМЕР_1 , який клопотав по суті рапорту до командира батальйону - командира ВЧ НОМЕР_1 .
Далі рапорт не передався по підпорядкованості до вищого командування (командира бригади), оскільки на рівні командира батальйону було прийнято рішення про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби. Отже, рапорт позивача з доданими документами командиром ВЧ НОМЕР_1 не передавався командуванню ВЧ НОМЕР_2 , до повноважень командира якої віднесено вирішення питання звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Вище суд зазначив свої висновки з приводу застосування положень Статуту ЗСУ, відповідно до яких подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. У випадку ж відмови клопотати, на переконання суду, рапорт військовослужбовця з обґрунтуванням відмови у будь-якому випадку має передаватися вищому командуванню. Остаточне рішення має прийматися саме тією посадовою особою, яка наділена правом вирішувати питання по суті. Суд ще раз зауважує, що рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.
Суд погоджується з тим, що у разі наявності підстав для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця, таке оформляється розпорядчим документом, яке доводиться до відома особи, що регламентовано зазначеними вище нормативно-правовими актами: Положенням №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання цього Положення. Проте дані акти не визначають, яким чином має бути оформлена і доведена до відома відмова військовослужбовцю у звільненні з військової служби. На переконання суду, сама форма відмови (лист, рішення, висновок тощо) не є суттєвою, основним є те, щоб вона містила конкретні підстави відмови та була доведена до відома військовослужбовця.
У цій справі суд встановив, що відмова позивачу у звільненні з військової служби прийнята не останньою ланкою командування. Проте підстави відмови про звільнення з військової служби, на які вказав командир ВЧ НОМЕР_1 , належним чином доведені до відома позивача та оскаржуються у цій справі. Такі підстави відмови зводяться фактично до того, що надані до рапорту висновки ЛКК про потребу у сторонньому догляді за дідусем і бабусею позивача, не є належними документами для підтвердження обставин для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за абзацом восьмим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, позивач не зареєстрований як надавач соціальних послуг бабусі і дідусю.
Надаючи оцінку таким підставам відмови відповідача у звільненні з військової служби з підстав, визначених абзацом восьмим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, суд зазначає, що законодавець визначив альтернативно документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Відповідач з посиланням на законодавчі акти в галузі охорони здоров'я вказує, що необхідність постійного стороннього догляду за особою має бути підтверджена виключно висновком МСЕК, а не ЛКК.
Відтак спірним є питання який саме орган має видати медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду?
Визначення терміну “медичний висновок» наведене у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 значиться, що медичний висновок - це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок - це документ, який містить об'єктивні дані про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
Своєю чергою, відповідно до пунктів 19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Отже, як вбачається з вищенаведеного лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до підпункту 1 пункту 11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов'язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров'я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці ;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.
Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров'я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1).
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби у цій справі, суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».
Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров'я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження віднесені до ЛКК, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о), про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі, (за формою №080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Крім того, суд звертає увагу, що абзац восьмий пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою (у разі відсутності інших осіб): або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о) №695 ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України, виданий 17.08.2023 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (бабусі позивача), відповідно до якого особа потребує: догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, та висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о) №696 ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України, виданий 17.08.2023 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (дідусь позивача), відповідно до якого особа потребує: догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (а.с.11-12).
Вирішуючи питання наявності підстав для звільнення позивача з військової служби, суд має надати оцінку таким висновкам ЛКК про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі з рекомендацією отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи і з'ясувати чи вказують такі висновки ЛКК про потребу особи в постійному догляді у розумінні абзацу восьмого пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.
Чинним законодавством передбачено надання ряду соціальних послуг незахищеним категоріям громадян.
Основні організаційні та правові засади надання соціальних послуг, спрямованих на профілактику складних життєвих обставин, подолання або мінімізацію їх негативних наслідків, особам/сім'ям, які перебувають у складних життєвих обставинах визначає Закон України «Про соціальні послуги» від 17.01.2019 № 2671-VIII.
За визначеннями наведеними у статті 1 цього Закону отримувачі соціальних послуг - особи/сім'ї, які належать до вразливих груп населення та/або перебувають у складних життєвих обставинах, яким надаються соціальні послуги; в свою чергу вразливі групи населення - особи/сім'ї, які мають найвищий ризик потрапляння у складні життєві обставини через вплив несприятливих зовнішніх та/або внутрішніх чинників; складні життєві обставини - обставини, що негативно впливають на життя, стан здоров'я та розвиток особи, функціонування сім'ї, які особа/сім'я не може подолати самостійно. Чинники, що можуть зумовити складні життєві обставини: а) похилий вік; б) часткова або повна втрата рухової активності, пам'яті; в) невиліковні хвороби, хвороби, що потребують тривалого лікування; г) психічні та поведінкові розлади, у тому числі внаслідок вживання психоактивних речовин; ґ) інвалідність; д) бездомність; е) безробіття; є) малозабезпеченість особи; ж) поведінкові розлади у дітей через розлучення батьків; з) ухилення батьками або особами, які їх замінюють, від виконання своїх обов'язків із виховання дитини; и) втрата соціальних зв'язків, у тому числі під час перебування в місцях позбавлення волі; і) жорстоке поводження з дитиною; ї) насильство за ознакою статі; й) домашнє насильство; к) потрапляння в ситуацію торгівлі людьми; л) шкода, завдана пожежею, стихійним лихом, катастрофою, бойовими діями, терористичним актом, збройним конфліктом, тимчасовою окупацією.
Частиною шостою статті 13 Закону України «Про соціальні послуги» визначено, що фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім'ї, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права і обов'язки та є: 1) особами з інвалідністю I групи; 2) дітьми з інвалідністю; 3) громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями; 4) невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися; 5) дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на тяжкі захворювання, визначені в цьому пункті.
Механізм призначення і виплати компенсації за догляд (далі - компенсація), що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг (далі - фізична особа, яка надає соціальні послуги) особам із числа членів своєї сім'ї, які спільно з нею проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (далі - соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі) визначає Порядок надання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859 (далі Порядок №859).
Зі змісту пункту 7 Порядку №859 вбачається, що для призначення і виплати компенсації в залежності від статусу отримувача соціальної послуги, серед іншого, подаються різні медичні висновки, як от:
копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (для осіб з інвалідністю);
висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді громадян похилого віку внаслідок когнітивних порушень за формою, затвердженою МОЗ;
висновку лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді невиліковно хворих осіб, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, за формою, затвердженою МОЗ;
копії медичного висновку про дитину з інвалідністю віком до 18 років за формою, затвердженою МОЗ;
довідки про захворювання дитини на тяжке захворювання, вказане у цій нормі.
Саме відповідно до Закону України «Про соціальні послуги» та цього Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020, затверджено форму первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення, які надані позивачем до рапорту як підстава для звільнення з військової служби.
Так, наказом Міністерства охорони здоров'я від 09.03.2021 № 407, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132, затверджено форми первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я. Цим наказом відповідно до Закону України «Про соціальні послуги», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров'я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 № 90), Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859, з метою удосконалення обліку захворюваності в закладах охорони здоров'я, затверджено:
1) форму первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;
2) форму первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення;
3) форму первинної облікової документації № 080-3/о «Довідка про захворювання дитини на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне (орфанне) захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня про те, що дитина отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги» та інструкцію щодо її заповнення.
Відповідно до Інструкції, яка визначає порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» (далі - Висновок), такий Висновок надається закладами охорони здоров'я усіх рівнів надання медичної допомоги. Висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974.
Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859.
У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункти 7, 9, 11 Інструкції).
Отже, враховуючи підстави для видачі висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, суд вважає, що надані позивачем висновки, складені ЛКК комунального некомерційного підприємства «Заліщицька центральна міська лікарня» Заліщицької міської ради Тернопільської області м. Заліщики МОЗ України, 17.08.2023 за №695 та №696 про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потребують догляду вдома та рекомендується соціальна послуга з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи є достатньою підставою для висновку, що такі особи потребують постійного догляду у розумінні абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ. Потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікувально-консультативні комісії на підставі первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», що ведеться лікарем загальної практики-сімейної медицини, а тому військові частини не мають ставити під сумнів достовірність таких висновків, у тому числі з питань належності суб'єкта, до повноважень якого віднесено видача відповідних медичних документів (висновків, довідок).
Разом з тим, для вирішення питання звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ необхідним є дотримання сукупності умов. Так, іншою умовою для вирішення питання звільнення з військовою служби військовослужбовця під час воєнного стану є відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 26.01.2022 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується відомостями Єдиного державного демографічного реєстру (а.с.69).
Згідно з відомостями зазначеними в акті про фактичне місце проживання без реєстрації від 15.09.2023, ОСОБА_1 проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.13). Такі ж відомості вказані в акті обстеження матеріально-побутових умов сім'ї, яким встановлено (а.с.15-16).
Матеріали справи містять копії нотаріально завірених заява ОСОБА_2 від 15.09.2023 про те, що вона потребує догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за нею догляд, відсутні, крім ОСОБА_1 ; нотаріально завірену заяву ОСОБА_3 від 15.09.2023 про те, що він потребує догляду, будь-які особи, які можуть здійснювати за ним догляд, відсутні, крім ОСОБА_1 (а.с.19-20).
Додатково позивач у позовній заяві зазначає про розлучення його батьків, та перебування батька за кордоном з 21.11.2021. Разом з тим, позивач не надає додаткової інформації про наявність чи відсутність інших родичів, які можуть здійснювати догляд за дідусем та бабусею, зокрема про всіх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , про рідних братів чи сестер позивача тощо.
На переконання суду, позивач не надав достатньо відомостей з підтверджуючими доказами, за яких суд може прийти до переконливого висновку про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особами, які його потребують, дідусем та бабусею позивача. Разом з тим, ОСОБА_1 має право доповнювати пакет документів наданих до рапорту для вирішення питання про його звільнення, у разі недостатності попередньо поданих документів.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що зазначені відповідачем у листі-роз'ясненні від 10.10.2023 підстави відмови у звільненні ОСОБА_6 з військової служби стосовно неналежного підтвердження необхідності постійного догляду за дідусем і бабусею є неправомірними, а відтак ВЧ НОМЕР_1 при розгляді рапорту позивача допустила неналежний його розгляд.
Крім того, рапорт позивача мав бути переданий до ВЧ НОМЕР_2 командиру бригади, який наділений правом вирішувати питання звільнення позивача з військової служби. Командир ВЧ НОМЕР_2 рапорт позивача взагалі не розглядав, бо такий йому не надходив.
Разом з тим, суд вважає, що лист-роз'яснення ВЧ НОМЕР_1 не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), а тому в даному випадку відповідно до частини другої статті 9 КАС України (якою передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень) належним способом захисту порушеного права є саме вирішення судом питання про визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_3 в частині неналежного розгляду рапорту Красія О.А. від 30.09.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Також необхідно зобов'язати ВЧ НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача від 30.09.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення (у тому числі передати для подальшого розгляду за належністю до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті рапорту).
У задоволенні решти позовних вимог належить відмовити. Позов підлягає до задоволення частково.
Оскільки позов підлягає задоволенню частково, то відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України позивачу слід відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог у розмірі 536,80 грн, сплачений відповідно до квитанції від 14.11.2023 (а.с.9).
Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 в частині неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 30.09.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 30.09.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 536,80 грн (п'ятсот тридцять шість грн 80 коп.).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Позивач: ОСОБА_1 (адреса місця реєстрації: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ).
Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 26623135).
Повний текст рішення складений та підписаний 18 січня 2024 року.
Суддя Чепенюк О.В.