Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/73/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
17.01.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2023 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців та пільг не має, раніше судимого:
09.11.2022 вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.3,4 ст.185 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців ( закінчення іспитового строку 09.05.2024);
10.02.2023 вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 ( три) роки;
30.05.2023 вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч.4 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, який змінений ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023, відповідно до якої вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати самостійно -
визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять) років.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначеного вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, який змінено ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 та із цим вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 5 (п'ять) місяців.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком п'ять років та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю три роки, - виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Кіровоградського НДЕКЦ МВС України процесуальні витрати у зв'язку з проведенням судово-товарознавчої експертизи у розмірі 8843 ( вісім тисяч вісімсот сорок три ) гривні 00 копійок .
Також вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану за наступних обставин.
ОСОБА_7 06.04.2023 близько 11 години перебував в приміщенні магазину "Файно-Маркет", що належить ТОВ "Вересень плюс" та розташований в місті Помічна, Новоукраїнського району, Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 92 б, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "Вересень плюс".
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 незважаючи на військовий стан, введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», мав умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діяв умисно, повторно з усвідомленням суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбачав суспільно небезпечні наслідки, переконався, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці на якій знаходилися горілчані вироби : -одну пляшку «The Pogues Irish Whiskey» 0,7 л 40% вартістю 859 гривень 33 копійки; з полиці на якій знаходились товари власного виробництва ТОВ «Вересень плюс» - піцу з шинкою ВВ 175 г. 4 шт, вартістю 38 гривень 99 копійок за одну, які сховав під верхній одяг. В подальшому ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов повз касову зону вищезазначеного магазину та умисно не пред'явив касиру товар, а також не вніс оплату за нього, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вчиненим діянням ОСОБА_7 спричинив потерпілому ТОВ «Вересень плюс» майнову шкоду на загальну суму 1015 гривень 26 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 10.04.2023 близько 19 години перебував в приміщенні магазину "Файно-Маркет", що належить ТОВ "Вересень плюс" та розташований в місті Помічна, Новоукраїнського району, Кіровоградської області по вулиці Перемоги, 92 б, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "Вересень плюс".
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 незважаючи на військовий стан, введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», мав умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діяв умисно та повторно з усвідомленням суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбачав суспільно небезпечні наслідки, переконався, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці на якій знаходилися горілчані вироби: - одну пляшку «The Pogues Irish Whiskey» 0,7 л 40% вартістю 859 гривень 33 копійки; з полиці на якій знаходилися товари власного виробництва ТОВ «Вересень плюс» - піцу з шинкою ВВ 175 г. 1 шт, вартістю 38 гривень 99 копійок та брускети з куркою, помідори ВВ 180 г. 2 шт., вартістю 39,99 грн., за одну, які сховав під верхній одяг. В подальшому, ОСОБА_7 з вказаним товаром пройшов повз касову зону вищезазначеного магазину, умисно не пред'явив касиру товар та не вніс оплату за нього, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вчиненим діянням ОСОБА_7 спричинив потерпілому ТОВ "Вересень плюс" майнової шкоди на загальну суму 978 гривень 30 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 16.04.2023 близько 10 години 55 хвилин перебував в приміщенні магазину «Копілка», що належить ТОВ «ДНК ГРУПП» та розташований в місті Помічна, Новоукраїнського району, Кіровоградської області по вулиці Гагаріна, 2, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ДНК ГРУПП».
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 незважаючи на військовий стан, введений на території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», мав умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діяв умисно, повторно з усвідомленням суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбачав суспільно небезпечні наслідки, переконався, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці на якій знаходилися горілчані вироби: - одну пляшку віскі «The Pogues Вlended Irish Whiskey» 0,5 л 40% вартістю 496 гривень 33 копійки; один батончик «Roshen» молочно шоколадного з начинкою крем -брюле, вагою 43 г., вартістю 12,01 гривень. В подальшому ОСОБА_7 діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшов повз касову зону вищезазначеного магазину, умисно не пред'явив касиру товар та не вніс оплату за нього, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином спричинив потерпілому ТОВ «ДНК ГРУПП» майнової шкоди на загальну суму 508 гривень 34 копійки.
В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеного за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, зміненого ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1 - 3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що за сукупністю вироків призначається покарання у випадку, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.
Отже, відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, які не оспорювались сторонами провадження, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, скоєно 06.04.2023, 10.04.2023 та 16.04.2023 тобто в період іспитового строку встановленого вироком Добровеличківського районного суду від 10.02.2023.
У подальшому ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, який ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 було змінено в частині призначеного покарання.
Отже, судом при призначенні покарання, необхідно було застосувати вимоги статті 71 КК України до вироку Добровеличківського районного суду від 30.05.2023, а не зазначати про його самостійне виконання та вимоги ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, який ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 було змінено в частині призначеного покарання.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, проте просив суворо не карати та пом'якшити покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, та правильно кваліфікував його дії, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид i розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так i ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК: потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Так суд, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання не враховано того, що у даному кримінальному провадженні він визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень скоєних 06.04.2023, 10.04.2023 та 16.04.2023, тобто в період іспитового строку встановленого вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023.
Також, ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, який ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 був зміненений в частині призначеного покарання.
За таких обставин судом першої інстанції не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню, в наслідок чого призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону та суперечить позиції Верховного суду України.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 за даним вироком, необхідно було застосувати вимоги статті 71 КК України до вироку Добровеличківського районного суду від 10.02.2023, а не зазначати про його самостійне виконання та вимоги ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, який ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023 було змінено в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вищевказаних обставин, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 та необхідність ухвалення нового вироку в цій частині апеляційним судом - в зв'язку з чим апеляційна скарга заступника прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 615 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2023 року сто воно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеним за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2023 призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 5 років 2 місяця.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеного за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.05.2023, зміненого ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.09.2023, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4