Україна
Донецький окружний адміністративний суд
12 січня 2024 року Справа№200/6009/23
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Череповського Є.В., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства “Мирноградвугілля” (85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1, ЄДРПОУ 32087941) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним і скасування висновку,-
25 жовтня 2023 року Державне підприємство “Мирноградвугілля” (далі - Позивач) звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - Відповідач), в якому просило суд:
визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
У наданому позові позивач наполягав на небгрунтованості висновків відповідача про порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначив, що згідно з наказом від 01.09.2023 № 215, тобто вже після завершення процедури закупівлі та на стадії виконання вказаного договору, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
26 вересня 2023 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем встановлено порушення вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей.
Вказані доводи та вимоги відповідача позивач вважає безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.
Під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС ТРЕЙДИНГ» Замовником виявлено невідповідності в інформації та документах, які надані учасником на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, а саме надана "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (додаток 3 Тендерної документації) не відповідає вимогам, встановленим Замовником. Відповідно до вимог Тендерної документації (додаток 2 п. 2.5) учасник має надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим Замовником (згідно з додатком 3).
Дане порушення зумовлено тим, що учасником процедури закупівлі недотримано форми та змісту додатку 3 Тендерної документації, зокрема зазначено беззмістовну інформацію у пункті 2 технічної специфікації (щодо виробника/дилера/дистриб'ютора товару), а також наведено іншу інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі (стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 19 см, замість стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см).
Відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Аналогічні вимоги встановлені Замовником у тендерній документації, відповідно до підпункту 2.9 пункту 2 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції".
В той же час, учасник закупівлі не виправив виявлені після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та документах, які надані учасником на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
З урахуванням вказаних обставин та у точній відповідності до пункту 40 та абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливості здійснення публічних закупівель, Замовником 05.06.2023 прийнято обґрунтоване та законне рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ».
Крім того, у висновку від 26.09.2023 відповідачем зазначено, що учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників.
З цього приводу позивач зазначає, що відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій зазначаються у тендерній документації. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. У пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовником зазначено, що у разі допущення формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерних пропозицій Учасників, така пропозиція не буде відхилена Замовником та буде прийнята до оцінки. До формальних (несуттєвих) помилок замовника належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Вважає, що виявлені Замовником невідповідності у поданих учасником документах, зокрема щодо форми та змісту додатку 3 Тендерної документації, в якому зазначено беззмістовну інформацію, а також наведено іншу інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, з огляду на встановлені у Тендерній документації критерії не можуть бути віднесені до формальних помилок.
Більш того, норми Закону України "Про публічні закупівлі" не наділяють органи Держаудитслужби повноваженнями щодо визначення допущеної учасником закупівлі помилки як формальної (несуттєвої), що, у взаємозв'язку з положеннями статті 19 Конституції України, свідчить про безпідставність відповідних доводів відповідача у висновку від 26.09.2023.
Ухвалою суду від 30 жовтня 2023 року позовну заяву було залишено без руху. Встановлено позивачу десятиденний строк з дня отримання цієї ухвали на усунення недоліків шляхом надання суду доказів сплати судового збору належного зразка та у належному розмірі.
07.11.2023 року на виконання ухвали суду від 30.10.2023 року представником Позивача було надано платіжну інструкцію №1604 від 01.11.2023 року про сплату судового збору у розмірі 2147,20 грн.
Ухвалою суду 13.11.2023 року відкрито провадження у даній справі, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного судового провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Визнано поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду та поновлено Державному підприємству “Мирноградвугілля” пропущений строк.
Відповідач надав відзив на позовну заяву, де навів підстави незгоди із заявленими позивачем вимогами. Заначив, що Замовки не зазначив у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам пункту 2.5 Додатка 2 до ТД.
На запит Відповідача щодо надання пояснення, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам Додатка 3 до ТД, з посиланням на відповідні умови ТД, яким тендерна пропозиція учасника не відповідає, із зазначенням конкретних невідповідностей, Позивач в електронній системі закупівель 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що пункт 2 Додатка 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» викладено таким чином: «Документи, які свідчать про те, що Учасник закупівлі він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, (дилером, дистриб'ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб'юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України». Але Замовник не вимагав цю інформацію. Учасник повинен був видалити цей пункт та розмістити через електронну систему закупівель Додаток 3, який відповідає умовам ТД.
Проте надане Замовником пояснення не обґрунтовує наявності підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», що, як наслідок, стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.06.2023 № 4, оскільки Замовник у пункті 2.5 Додатка 2 до ТД вимагав від учасників надання у складі тендерної пропозиції інформації, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з Додатком 3), а не сам Додаток 3 до ТД. Також зазначив, що учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників. Отже, на порушення абзацу 1 пункту 40 Особливостей Замовником безпідставно розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та на порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника.
Відповідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
За приписами частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.
Позивач, Державного підприємства “Мирноградвугілля”, є юридичною особою, зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань за кодом 32087941, за даними реєстру позивач зареєстрований за адресою: 85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1.
01.05.2023 року позивачем в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2023-05-01-007767-a. Вид предмету закупівлі: Товари. Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:03410000-7: Деревина.
Опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, Стійка руднична 14-22 см L 2-4м. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 85323, Україна, Донецька область, Мирноград, ВУЛИЦЯ СОБОРНА, будинок 1. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2023. ДК 021:2015: 03410000-7 - Деревина (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-01-007767-a).
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2023-05-01-007767-a тендерні пропозиції розкриті 09 травня 2023 о 09:03. Про участь у відкритих торгах заявили: ТОВ "ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ" (код ЄДРПОУ 45150336) та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (код ЄДРПОУ 42940293). (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-01-007767-a).
У складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності вимогам до предмета закупівлі, учасником закупівлі ТОВ "ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ" зокрема надано лист-погодження з «Істотними умовами договору» до тендерної документації №50 від 04.05.2023р., тендерну пропозицію №54 від 04.05.2023р., в якій зокрема зазначено, що вивчивши тендерну документацiю та технiчнi вимоги, має можливiсть та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених у цiй пропозицiї за цінами, вказаними в таблицi, довідку №57 від 04.05.2023 року Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наступного змісту:
1. Товар, який поставляється, має бути новим, який не перебрав у експлуатацiї, термiни та умови його зберiганrrя не порушенi.
2. Документи, якi свiдчать про те, що Учасник закупiвлi він є (являєтъся) виробником товару або його офiцiйним представником, (дилером, дистриб'ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб'юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України.
3. Наявнiсть документального пiдтвердження на товар, який пропонується постачати:
3.1. зразок сертифiкатy (паспортy) якостi або iнший документ, що пiдтверджує якiсть товару умовам зазначеним у тендернiй документацiї.
- Стiйка руднична (сосна, ялина) дiаметром вiд 14 до 19 см довжиною вiд 2 да 4 мeтpiв.
- Стiйка повинна бути очищена вiд сучків нарівні з боковою поверхню.
- Cкic пропилу не повинен перевищувати 2см.
- Не допускається: сухостій, гнилі сучки, серцевина, кривизна та заболонна гниль.
- Механiчнi пошкодження допускаютъся глибиною не бiльше 0,05 дiаметру стiйки у місці пошкодження.
- На стiйцi не повинно бути слiдiв впливу вогню.
В тендерній документації 13ВК щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю Деревина за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03410000-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03411000-4) Додаток 3 викладено в такій редакції:
1. Товар, який поставляється, має бути новим, який не перебрав у експлуатацiї, термiни та умови його зберiганrrя не порушенi.
2. Наявнiсть документального пiдтвердження на товар, який пропонується постачати:
2.1. зразок сертифiкатy (паспортy) якостi або iнший документ, що пiдтверджує якiсть товару умовам зазначеним у тендернiй документацiї.
- Стiйка руднична (сосна, ялина) дiаметром вiд 14 до 22 см довжиною вiд 2 да 4 мeтpiв.
- Стiйка повинна бути очищена вiд сучків нарівні з боковою поверхню.
- Cкic пропилу не повинен перевищувати 2см.
- Не допускається: сухостій, гнилі сучки, серцевина, кривизна та заболонна гниль.
- Механiчнi пошкодження допускаютъся глибиною не бiльше 0,05 дiаметру стiйки у місці пошкодження.
- На стiйцi не повинно бути слiдiв впливу вогню.
Відповідно до протоколу від 15.05.2023 року №3, за результатами найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» та вирішено з метою недопущення порушення законодавства під час проведення процедур закупівель продовжити строк розгляду пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» до 20 робочих днів. Оприлюднено повідомлення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» в електронній системі закупівель.
Позивачем до ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» було висунуто вимогу, в якій було зазначено, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» виявлено невідповідності в документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме: - додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не відповідає вимогам встановленим замовником. Відповідно до вимоги тендерної документації додаток 2 п. 2.5. Учасник має надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з додатком 3).
Відповідно до протоколу від 05.06.2023 року №4 вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» у відкритих торгах на закупівлю деревина за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03410000-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03411000-4) (UA-2023-05-01-007767-a) відповідно до пункту 41 цих Особливостей (не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей). Протягом одного дня з дати ухвалення цього рішення оприлюднити інформація про відхилення тендерної пропозиції учасника.
В електронній системі закупівель на сайті розміщено протокол від 03.07.2023 року №6 яким вирішено за результатами розгляду на відповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» прийняти рішення про відповідність тендерної пропозиції даного учасника встановленим вимогам. Прийняти рішення про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ». Договір постачання №13ВК за результатами відкритих торгів з особливостями UA-2023-05-01-007767-a укладений 17.07.2023 року. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-01-007767-a).
В період з 04.09.2023 по 25.09.2023 Південний офіс Держаудитслужби на підставі доручення Держаудитслужби від 03.08.2023р. № 003100-18/8714-2023 та наказу Південного офісу Держаудитслужби № 215 від 01.09.2023 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a, замовником якої є Державного підприємства “Мирноградвугілля”.
26.09.2023 Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 25.09.2023 №427 про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a, оголошеної ДП «Мирноградвугілля».
В розділі 1 висновку зокрема зазначено, що Замовник не зазначив у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам пункту 2.5 Додатка 2 до ТД.
В наданих 18.09.2023 поясненнях Позивач зазначив, що документи, які свідчать про те, що Учасник закупівлі він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, (дилером, дистриб'ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб'юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України». Але Замовник не вимагав цю інформацію. Учасник повинен був видалити цей пункт та розмістити через електронну систему закупівель Додаток 3, який відповідає умовам ТД.
Проте надане пояснення не обґрунтовує наявності підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ».
На виконання вищезазначеної вимоги учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.05.2023 № 57, яка містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого товару. Також учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників.
В розділ 2 висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося ТД, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.
В розділі 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Головні завдання (обов'язки) органу державного фінансового контролю визначені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до п.п. 3 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIІІ визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об'єктів контролю.
Відповідно до абз. 1 пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 № 23 (далі Положення) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
З огляду на зазначене. Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону №2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби № 215 від 01.09.2023, за дорученням Державної аудиторської служби України від 03.08.2023р. № 003100-18/8714-2023 здійснено моніторинг відкритих торгів Державного підприємства “Мирноградвугілля” за предметом: ДК 021:2015:03410000-7: Деревина (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2023-05-01-007767-a), щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 04.09.2023 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону № 922.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі 26.09.2023 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Виходячи з наведеного, правомірно проведено перевірку за результатом якої складено висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.
Як передбачено цією Формою, Вступна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить пункт 1. Інформація про замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі, а Констатуюча частина висновку містить такі пункти: 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі; 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства; 3. Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).
Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Суд зазначає, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб'єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов'язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.
Судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі
26.09.2023 року Відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
У такому висновку зафіксовано зокрема порушення позивачем за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону. За результатами аналізу питання відповідності законодавства: повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося ТД, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей.
Аналізуючи наведені висновки відповідача, суд виходить з такого.
Згідно статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.
У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов'язком замовника.
Водночас, пунктом 3-7розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» визначено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей (в редакції чинній на момент моніторингу та оголошення тендеру).
Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов'язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.
У пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовника (позивача) визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції учасниками.
Правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» з підстав невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі оцінюється судом через визначення відповідності тендерної пропозиції учасника у вимогам, що визначені в тендерній документації.
Замовником, серед іншого, зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів в сканованому вигляді в форматі PDF або JPEG - кожний документ окремим файлом з:
1. Інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (згідно з додатком 2);
2. Інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (згідно з додатком 2);
3. Інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно з додатком 3;
У пункті 6 (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (додаток 3). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до підпункту 3.4 пункту 3 (відхилення тендерних пропозицій) розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації для правильного оформлення пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни та специфікації, наведені у тендерній документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає основним вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.
У пункті 2.5 Додатку 2 зазначено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з додатком 3).
У додатку 3 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Деревина за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03410000-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:2015 - 03411000-4)" Тендерної документації відображена інформація (вимоги) щодо місця, кількості, обсягу поставки товарів у процедурі закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
Зокрема, встановлені наступні вимоги та порядок подання вказаної інформації: найменування товару або еквівалент - стійка руднична 14-22 см L 2-4м; кількість - 2 460 м3. Товар, який поставляється, має бути новим, який не перебував у експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені. Наявність документального підтвердження на товар, який пропонується постачати: зразок сертифікату (паспорту) якості або інший документ, що підтверджує якість товару умовам зазначеним у тендерній документації.
- Стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см довжиною від 2 до 4 метрів. - Стійка повинна бути очищена від сучків нарівні з боковою поверхню.
- Скіс пропилу не повинен перевищувати 2см.
- Не допускаються: сухостій, гнилі сучки, серцевина, кривизна та заболонна гниль.
- Механічні пошкодження допускаються глибиною не більше 0,05 діаметру стійки у місці пошкодження.
- На стійці не повинно бути слідів впливу вогню.
Разом з тим, під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» Позивачем виявлено невідповідності в інформації та документах, які надані учасником на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, а саме надана "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (додаток 3 Тендерної документації) не відповідає вимогам, встановленим Замовником. Відповідно до вимог Тендерної документації (додаток 2 п. 2.5) учасник має надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим Позивачем (згідно з додатком 3). Про, що учаснику було направлено вимогу про усунення невідповідностей.
Дане порушення зумовлено тим, що учасником процедури закупівлі UA-2023-05-01- 007767-a ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» недотримано форми та змісту додатку 3 Тендерної документації, зокрема зазначено інформацію у пункті 2 технічної специфікації, яка не передбачена додатком (Документи, якi свiдчать про те, що Учасник закупiвлi він є (являєтъся) виробником товару або його офiцiйним представником, (дилером, дистриб'ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб'юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України), а також наведено іншу інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі (стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 19 см, замість стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см).
Відповідно до пункту 40 Особливостей, в редакції 18.04.2023 (діяла станом на дату оголошення процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливості Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Аналогічні вимоги встановлені Замовником у тендерній документації, відповідно до підпункту 2.9 пункту 2 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції.
Як встановлено судом учасником процедури закупівлі ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» при поданні документів було змінено форму та зміст Додатку 3 Тендерної пропозиції, зазначивши у п. 2 технічної специфікації інформацію, що не передбачена Додатком 3, а також фактично змінено предмет закупівлі, а саме його технічні та якісні характеристики, що не відповідає вимогам заявленої Тендерної документації.
Твердження Відповідача, з приводу того, що учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників, не приймаються судом та спростовуються фактичними обставинами справи.
Як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій зазначаються у тендерній документації. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
У пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовником встановлено перелік формальних помилок зокрема таких:
1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:
уживання великої літери;
уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;
зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;
застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;
написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;
нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/ аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
Наведений перелік формальних помилок узгоджується із Переліком формальних помилок затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року №715/34998.
Отже, суд дійшов висновку, що формальними помилками, зокрема є такі, що не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Проте, як вже було встановлено судом учасником торгів фактично було змінено технічні характеристики предмета закупівлі, зазначивши у Додатку 3 стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 19 см, замість стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см.
Також суд зазначає, що Відповідачем у висновку, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Позивачем було вірно встановлено, що пропозиція ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» не відповідала умовам Тендерної документації в цій частині.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи юридичне значення, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації та/або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.
Разом з тим, суд зауважує, що жодної скарги від інших учасників закупівлі щодо несправедливості проведення торгів, в тому числі їх переможця, в системі електронних торгів, не міститься, що свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а тому, суд вважає, що допущені порушення, не тягнуть на загальну оцінку проведення тендерних торгів як несправедливих.
При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону, вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей та зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
У контексті спірних правовідносин слід врахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі ЦК, ГК відповідно) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, і припинення зобов'язання виконанням.
При цьому, суд зауважує, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб'єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов'язання для виконання.
Оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Суд зауважує, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовими висновками Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеними у постановах від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 та від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.
Як установлено під час розгляду справи, зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, висновки відповідача про порушення замовником вимог вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей спростовуються наявними у справі доказами.
Відповідно до ч. 1ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд дійшов висновку, що заявлений позов підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки при зверненні до Донецького окружного адміністративного суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2147,00 грн, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у повному обсязі на користь позивача.
Керуючись статтями 2, 9, 72, 77, 139, 159, 241, 243-246, 257, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Державного підприємства “Мирноградвугілля” (85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1, ЄДРПОУ 32087941) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Державного підприємства “Мирноградвугілля” (85323, Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 1, ЄДРПОУ 32087941) судовий збір у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) 00 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).
Суддя Є.В. Череповський