ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2023 року м. Ужгород№ 260/8548/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Рейті С.І.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, яким просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу публічної закупівлі https://prozorro.ua/tender/UA-2023-06-13-008315-a, оприлюднений 19.09.2023 року на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06-13-008315-a.
В обгрунтування позовних вимог зазначено, що па підставі спірного висновку, з огляду на встановлені, на думку Південного офісу Держаудитслужби, порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які на думку Південного офісу Держаудитслужби є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби України зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому, позивач наголошує, що Тендерною документацією не передбачено посвідчувати власником саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, як це вказано у висновку.
З огляду на вищевикладене, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» вважає висновок Державної аудиторської служби України від 19.09.2023 року, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.
Ухвалою судді від 16.10.2023 року відкрито провадження у адміністративній справі та справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відповідачем надано відзив на позовну заяву, згідно якого вважає, що доводи позовної заяви є необгрунтованими та безпідставними, а тому вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так, Південний офіс Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 року № 215 здійснив моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070730 (В.Добронь - Мукачево) - Страбичово км 0+000 - км 0+307) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2023-06-13-008315-а).
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі відповідачем встановлено, що Замовником порушені вимоги законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» з огляду на те, що його тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» вимогам ТД позивача, яка викладена у висновку, полягає у тому, що надана учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 13.06.2023 року № 13/06-29-М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 року № 1004-01 А, сторона Виконавець (ТОВ «ВВВ МОНТАЖ») по якому не є власником цього транспортного засобу (техніки), не посвідчена його власником - ТОВ «ТРАНСКОМГРУП», що не відповідає вимогам частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатка № 2 до ТД.
Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА БУДІНВЕСТАЛЬЯНС», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008315-а складено висновок від 19.09.2023 року (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач звертає увагу суду, що предметом позову є саме вчинення або не вчинення порушень законодавства України при здійсненні закупівлі, факти яких зафіксовані в висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У висновку від 19.09.2023 року за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008315-а відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Отже, висновок Південного офісу Держаудитслужби в цій частині є обгрунтованим та правомірним. У висновку містяться усі зазначені обов'язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
13.06.2023 року позивачем через систему ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2023-05-19-002685-a: Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070730 (В. Добронь - Мукачево) - Страбичово км 0+000 - км 0+307.
Згідно наказу Південного офісу Держаудитслужби України № 215 від 01.09.2023 року було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі «Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070730 (В. Добронь - Мукачево) - Страбичово км 0+000 - км 0+307» (номер у електронній системі закупівель - UA-2023-06-13-008315-а), що оголошена ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» 13.06.2023 року, за результатами якого Південним офісом Держаудитслужби України 19.09.2023 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі.
Відповідно до зазначеного висновку констатовано наступні порушення законодавства з боку ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області»: «Відповідно до вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання). На підтвердження інформації, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку)) надаються оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше на всю залучену техніку, зазначену учасником в інформації про наявність техніки, а також оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів. Крім того, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації. Так учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 23.06.2023 № 23/06-11 та договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, відповідно до якого орендодавець товариство з обмеженою відповідальністю «Транскомпгруп» (далі - ТОВ «Транскомпгруп») зобов'язується передати орендареві товариству з обмеженою відповідальністю «ВВВ Монтаж» (далі - ТОВ «ВВВ Монтаж») в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR. Також надано договір про надання послуг від 10.04.2023 № 1004- 01А укладений між ТОВ «ВВВ Монтаж» та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», в якому виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов'язується за завданням замовника надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, реєстраційний номер НОМЕР_3 . У свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , наданого учасником, на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR власником вказаний ТОВ «Транскомпгруп». На запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.09.2023 щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», Замовник 08.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, укладений з власником, який підтверджує право орендодавця надавати у користування техніку на весь строк за предметом закупівлі, та акт прийому-передачі до договору оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419. Також у поясненнях зазначено, що відповідно до пункту 1.2 договору транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_4 5, державний номер НОМЕР_2 належить ТОВ «Транскомгруп» на праві власності; договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, підписаний директором ТОВ «Транскомгруп», Замовник вважає посвідченим власником документом, який підтверджує право власності на транспортний засіб. Проте учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний- спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в пункті 16 інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 23.06.2023 № 23/06-11, яке не посвідчене власником - товариством з обмеженою відповідальністю «Транскомгруп», чим порушив вимоги частини 1,1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».
На підставі висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби України зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі, останній звернувся до суду із даним позовом про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб'єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб'єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Головні завдання (обов'язки) органу державного фінансового контролю визначені статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до п.п. 3 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, Офіс відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.
Слід зауважити, що Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Порядок проведення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а метою його проведення, на відміну від інших заходів державного фінансового контролю, є попередження порушень у сфері публічних закупівель без втручання у роботу об'єктів контролю.
Тобто, орган державного фінансового контролю проводить аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
З констатуючої частини спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вбачається, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), надання Замовником роз'яснень на звернення, внесення змін до ТД, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-ХІ1 (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
З огляду на зазначене, Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 року № 215 здійснив моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070730 (В.Добронь - Мукачево) - Страбичово км 0+000 - км 0+307) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2023-06-13-008315-а), яку проведено ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».
Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, судом встановлено наступне.
Відповідно до вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до тендерної документації (далі - ТД) учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання).
На підтвердження інформації, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку)), надаються оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше на всю залучену техніку, зазначену учасником в інформації про наявність техніки, а також оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту(ів) приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів.
Крім того, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.
Так учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 23.06.2023 року № 23/06-11 та договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 року № 020419, відповідно до якого орендодавець товариство з обмеженою відповідальністю «Транскомпгруп» (далі - ТОВ «Транскомпгруп») зобов'язується передати орендареві товариству з обмеженою відповідальністю «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR.
Також надано договір про надання послуг від 10.04.2023 року № 1004-01А укладений між ТОВ «ВВВ Монтаж» та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», в якому виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов'язується за завданням замовника надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, реєстраційний номер НОМЕР_2 . У свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , наданого учасником, на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR власником вказаний ТОВ «Транскомпгруп».
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 05.09.2023 року щодо надання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», Замовник 08.09.2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 року № 020419, укладений з власником, який підтверджує право орендодавця надавати у користування техніку на весь строк за предметом закупівлі, та акт прийому-передачі до договору оренди транспортних засобів від 02.04.2019 року № 020419.
Також у поясненнях зазначено, що відповідно до пункту 1.2 договору транспортний засіб цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_5 , державний номер НОМЕР_2 належить ТОВ «Транскомгруп» на праві власності; договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 року № 020419, підписаний директором ТОВ «Транскомгруп», Замовник вважає посвідченим власником документом, який підтверджує право власності на транспортний засіб.
Також, позивач зазначає, що стороною договору оренди транспортних засобів № 020419 від 02.04.2019 року, є ТОВ «Транскомгруп», яке є власником транспортного засобу цистерна- автогудронатор DAT XF 460 FAR, 2014 року випуску, номер шасі НОМЕР_5 , державний номер НОМЕР_2 , а тому відповідно до зазначеної вимоги ТД, посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку не потрібно надавати. При цьому слід звернути увагу на те, що за суттю договору оренди, право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права, а друга сторона очевидно не є власником орендованого майна. У випадку укладення договору оренди транспортних засобів № 020419 від 02.04.2019 року, TOВ «Транскомгруп» є власником орендованого майна, транспортного засобу цистерна-автогудронатор DAT XF 460 FAR, вимога ж щодо надання посвідченого власником документа, який підтверджує право власності на таку техніку, застосовується у випадку "якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки". Щодо надання завіреної власником копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, вимоги ТД взагалі немає. Окрім цього, учасник закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не є орендарем транспортного засобу цистерна- автогудонатор DAF XF 460 FAR, договору оренди та актів прийому передачі такої техніки у складі своєї тендерної пропозиції не надає, натомість використовує таку техніку на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 року № 1004-01А укладеного між ТОВ «ВВВ Монтаж» га учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс».
Так, статтею 1 Закону визначено наступні поняття, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Суд звертає увагу, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Замовник у частині 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД встановив вимогу, що якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити в тому числі посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.
Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати саме посвідчене власником ТОВ «Транскомгруп» свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний- спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 26.06.2023 року № 23/06-11.
Перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998, «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ № 710).
Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.
Так, Наказ № 710 визначає формальну (помилку), зокрема: окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
Натомість, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не е власниками цієї техніки, вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД передбачають надання посвідченого саме власником, а не учасником, документа, який підтверджує право власності на таку техніку, вказану в інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації.
Проте, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» надав у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудронатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в пункті 16 інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) від 26.06.2023 року № 23/06-11, яке не посвідчене власником - ТОВ «Транскомгруп», чим порушено вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 2 до ТД.
Отже, суд приходить до висновку, що Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА БУДІНВЕСТАЛЬЯНС», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.
Стосовно зобов'язальної частини висновку щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 року за № 958/35241 (далі - Порядок) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетеційного нормативно- правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Як встановлено судом, за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-06-13-008315-а від 19.09.2023 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 19.09.2023 року, відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону, в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до вимог пункту 3 Порядку у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом Держаудитслужби зобов'язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд звертає увагу, що згідно частини 7 статті 8 Закону у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов'язань.
Суд зазначає, що оскаржений висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував - яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21.
Враховуючи викладене, оскаржений висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обгрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв'язку з чим позовні вимоги про його скасування - задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами у справі є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, враховуючи принципи адміністративного судочинства та з огляду на положення ст. 77 КАС України, обов'язок доказування покладається в даному випадку на відповідача. Відповідачем доведено правомірність оскарженого рішення, що встановлено в судовому засіданні та підтверджено належними та допустимими доказами, та, за наведених обставин, позовні вимоги є необґрунтованими та в їх задоволенні слід відмовити.
Відповідно до ст.139 КАС України та в зв'язку з відсутністю судових витрат відповідача, позивачем судові витрати поверненню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 5, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
1. У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Народна, 4 код ЄДРПОУ 43427067) до Південного офісу Держаудитслужби (м. Одеса, вул. Канатна, 83 код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу - відмовити.
2. Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
СуддяС.І. Рейті