Справа № 754/1591/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3642/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, українки, громадянки України, з вищою освітою, офіційно непрацевлаштованої, незаміжньої, маючої на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 29 листопада 2022 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Як встановлено судом першої інстанції, у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності в сфері незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбала у невстановленої досудовим слідством особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється у іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого перенесла його за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового зв'язку ТОВ «Нова пошта».
25 жовтня 2022 року близько 17 год. 00 хв. обвинувачена ОСОБА_6 була виявлена працівниками поліції у приміщенні відділення № 67 ТОВ «Нова пошта», за адресою: м.Київ, вул. Данькевича, 16, яка добровільно видала для проведення огляду 5 поштових відправлень у одному з яких, а саме в ТТН 20450607678919, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 5,55 г, який остання незаконно придбала та зберігала при собі з метою подальшого збуту невстановленій особі.
Крім того, у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності в сфері незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбала у невстановленої досудовим слідством особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється у іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого перенесла його за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового зв'язку TOB «Нова пошта».
25 жовтня 2022 року близько 17 год. 00 хв. обвинувачена ОСОБА_6 була виявлена працівниками поліції у приміщенні відділення № 67 ТОВ «Нова пошта», за адресою: м. Київ, вул. Данькевича, 16, яка добровільно видала для проведення огляду 5 поштових відправлень у одному з яких, а саме в ТТН 20450607677666, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 6,59 г, який остання незаконно придбала та зберігала при собі з метою подальшого збуту невстановленій особі.
Крім того, у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності в сфері незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбала у невстановленої досудовим слідством особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється у іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого перенесла його за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового зв'язку ТОВ «Нова пошта».
25 жовтня 2022 року близько 17 год. 00 хв. обвинувачена ОСОБА_6 була виявлена працівниками поліції у приміщенні відділення № 67 ТОВ «Нова пошта», за адресою: м. Київ, вул. Данькевича, 16, яка добровільно видала для проведення огляду 5 поштових відправлень у одному з яких, а саме в ТТН 20450607681226, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 5,3 г, який остання незаконно придбала та зберігала при собі з метою подальшого збуту невстановленій особі.
Крім того, встановлено, що у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності в сфері незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбала у невстановленої досудовим слідством особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється у іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого перенесла його за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового зв'язку ТОВ «Нова пошта».
25 жовтня 2022 року близько 17 год. 00 хв. обвинувачена ОСОБА_6 була виявлена працівниками поліції у приміщенні відділення № 67 ТОВ «Нова пошта», за адресою: м. Київ, вул. Данькевича, 16, яка добровільно видала для проведення огляду 5 поштових відправлень у одному з яких, а саме в ТТН 2045060768240 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 5,40 г, який остання незаконно придбала та зберігала при собі з метою подальшого збуту невстановленій особі.
Крім того, у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб у обвинуваченої ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності в сфері незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачена ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбала у невстановленої досудовим слідством особи (досудове розслідування відносно якої здійснюється у іншому кримінальному провадженні) особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», після чого перенесла його за місцем свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 та почала незаконно зберігати з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового зв'язку ТОВ «Нова пошта».
25 жовтня 2022 року близько 17 год. 00 хв. обвинувачена ОСОБА_6 виявлена працівниками поліції у приміщенні відділення № 67 ТОВ «Нова пошта», за адресою: м. Київ, вул. Данькевича, 16, яка добровільно видала для проведення огляду 5 поштових відправлень у одному з яких, а саме в ТТН 20450607680031, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 3,9 г, який остання незаконно придбала та зберігала при собі з метою подальшого збуту невстановленій особі.
Крім того, 25 жовтня 2022 року в період часу з 21 години 19 хвилин по 21 годину 44 хвилин під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 96,44 г, особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», масою 13,57 г, та особливо небезпечну психотропну речовину - плодові тіла грибів, що містять псилоцин, загальною масою 4,4 г, які остання незаконно придбала та зберігала за місцем мешкання з метою збуту.
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відвідбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно. Строк відбування покарання призначеного вироком суду ОСОБА_6 рахувати з моменту її фактичного затримання в порядку виконання вироку суду. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати в сумі 16 236 грн. 04 коп. Вирішено питання щодо арешту майна. Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13.04.2023 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29.11.2022, яким ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості.
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 придбала з метою збуту на незаконно зберігала з метою подальшого збуту шляхом пересилання поштових відправлень через спеціалізованого оператора поштового в'язку ТОВ «Нова пошта» особливо небезпечний наркотичний засіб та особливо небезпечну психотропну речовину.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
До того ж судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Підставою для застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та незастосування до неї обов'язкового додаткового покарання - конфіскації майна як зазначено у вироку, є наявність двох обставин, що пом'якшують покарання: щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також, в порушення вимог ст. 370 КПК України, ст. 69 КК України, а також п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судом не вказано, яким чином перелічені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і є достатніми підставами для застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України.
Як встановлено судом і зазначено у вироку, ОСОБА_6 , маючи вищу освіту, замість пошуку законних джерел заробітку і утримання сина і хворої матері, вдалась до систематичного продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу і джерела особливо небезпечної психотропної речовини - плодових тіл грибів, зробивши це своєю професією, роботою і заробітком. Втягуючи чиїхось дітей, батьків, чоловіків у наркотичну залежність, ОСОБА_6 думала не про скалічені долі і сім'ї, а про власний заробіток і вигоду.
Проте, суд в оскаржуваному вироку вважає наявність дитини на утриманні обвинуваченої настільки вагомою обставиною, що застосував на її підставі ст. 69 КК України, при цьому не надавши належної уваги, що умисні систематичні дії обвинуваченої, спрямовані проти здоров'я інших людей.
Крім того, ОСОБА_6 вже засуджена вироком Оболонського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Тобто, інкриміновані оскаржуваним вироком протизаконні діяння ОСОБА_6 в цій сфері не були єдиним фактом.
Тому, на думку прокурора до щирого каяття, яке стало другою підставою для застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України, у даному конкретному випадку необхідно поставитись критично.
Сторона обвинувачення звертає увагу на те, що у даному випадку необхідно врахувати затримання ОСОБА_6 на місці скоєння тяжкого злочину з речовими доказами, наявність попередньої судимості і усвідомлення нею невідворотності відповідальності і суворого покарання. Тому у даному випадку щирість каяття до скоєного і до свого способу життя в цілому ставиться під сумнів викладеними вище обставинами, а також попереднім способом життя обвинуваченої, відсутністю у неї законних джерел заробітку і існування, метою збуту наркотичних засобів для особистого збагачення.
Окрім цього судом першої інстанції не встановлено і не вказано у вироку обставин, настільки суттєвих і таких, що виправдовують застосування ст. 69 КК України за скоєння тяжкого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки та посягає на здоров'я населення. Мета особистого збагачення через збут населенню особливо небезпечних наркотичних засобів і особливо небезпечних психотропних речовин та результат такої діяльності - втягування населення в наркотичну залежність - все це безумовно свідчить про необхідність суворого покарання осіб, винних у скоєнні таких злочинів.
В оскаржуваному вироку відсутнє обґрунтування передбачених законом умов та підстав застосування ст. 69 КК України.
Отже, судом порушено вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Також судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченої ст. 69 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року на такий, яким на підставі ст. 75 КК України та на підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначає, що вказаний вирок підлягає зміні, у зв'язку із необхідністю пом'якшення призначеного покарання, оскільки воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що ОСОБА_6 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Разом із тим, кримінальне правопорушення за даним вироком ОСОБА_6 вчинила до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2022 року.
До того ж, з зазначених доводів суду першої інстанції не вбачається виключення можливості застосування ст. 75 КК України щодо даного кримінального провадження.
Таким чином, слід було урахувати можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства та необхідність звільнення її від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - з іспитовим строком на підставі статті 75 КК України та покладенням обов'язків, передбачених статтею 76 КК України.
Крім того, суд першої інстанції не врахував і не розглянув можливість застосування норми статті 79 КК України, відповідно до якої у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п'яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов'язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Так, ОСОБА_6 має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відтак, на думку сторони захисту, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, захисником обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в повному обсязі.
В обґрунтування заперечень захисник зазначає, що на противагу доводам апеляційного прохання прокурора, судом першої інстанції було встановлено та зазначено у вироку, що обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття у скоєному, наявність на утриманні малолітнього сина ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та хворої матері. Крім того, суд встановив та зазначив про обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення та про відсутність обставин, що обтяжують покарання. Врахував суд і особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка має вищу освіту, позитивно характеризується за місцем проживання. Крім того суд врахував, що обвинувачена щиро покаялася та зробила для себе відповідні висновки.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу захисника та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення захисника обвинуваченої ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд був проведений в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, зокрема були вислухані показання обвинуваченої, досліджені дані, які характеризують її особу.
Апеляційна скарга прокурором та захисником обвинуваченої подається лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. А тому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а також кваліфікація її дій ? відповідно до положень ст. 404 КПК України не перевіряються, оскільки не є предметом апеляційного розгляду, так як ніким не ставляться під сумнів.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, виходячи із вимог, передбачених ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
При цьому, суд зважив на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, відноситься до категорії тяжких.
Також суд врахував дані про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , а саме те, що остання притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, офіційно не працевлаштована, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.
Обставинами, що відповідно до вимог 66 КК України, пом'якшують покарання обвинуваченої, суд визнав її щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставин, які, згідно вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
Приймаючи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що хоча вчинений обвинуваченою злочин, передбачений ст. 307 КК України відносяться до категорії тяжких, проте сукупність обставин, що пом'якшують покарання є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, з огляду на особу обвинуваченої, яка має вищу освіту, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро кається вчиненому, зробила для себе відповідні висновки, має на утриманні малолітнього сина 2020 року народження, хвору матір, відсутність обставин, що обтяжують покарання та відношення обвинуваченої до вчиненого, дозволяє застосувати до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкцією вказаної вище частини статті 307 цього Кодексу без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки саме таким покаранням, на думку суду, буде досягнуто мети покарання.
При цьому, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 ст. 75 КК України, оскільки ті самі обставини, що пом'якшують покарання, вже були враховані при застосуванні до нього положень ст. 69 цього Кодексу.
Наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, в тому числі щодо застосування до неї положень ст. 69 КК України, колегія суддів знаходить обґрунтованими та такими, що не суперечать вимогам норм матеріального права, що регулюють призначення кримінального покарання.
Зокрема, як передбачено вимогами ч. 3 ст. 65 КК України, підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливою частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 цього Кодексу.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Враховуючи наведені вище вимоги закону, а також встановлені та зазначені у вироку дані, які свідчать про наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, з урахуванням особи винної, а також відсутності заборон, передбачених законом, суд, на думку колегії суддів, мав достатньо підстав для призначення обвинуваченій основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового вироку, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування до обвинуваченої більш суворого покарання.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора про те, що під час судового розгляду не було встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, а саме наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на те, що наявність дитини на утриманні обвинуваченої не є настільки вагомою обставиною, що дає підстави для застосування ст. 69 КК України, а також те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується наявність щирого каяття у вчиненому діянні, у зв'язку, зокрема з тим, що ОСОБА_6 вже засуджена вироком Оболонського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто інкриміновані оскаржуваним вироком протизаконні діяння ОСОБА_12 в цій сфері не були єдиним фактом, оскільки зазначені доводи не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та встановлених судом обставинах, у тому числі, що характеризують особу обвинуваченої та її ставлення до вчиненого кримінального правопорушення.
Більш того, така пом'якшуюча покарання обставина, як щире каяття була зазначена в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 , який було направлено до суду, а тому твердження прокурора про те, що ця обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження є не тільки безпідставним, а й таким, що не відповідає дійсності.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 маючи вищу освіту, замість пошуку законних джерел заробітку і утримання сина і хворої матері, вдалась до систематичного продажу особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу і джерела особливо небезпечної речовини - плодових тіл грибів, зробивши це своєю професією, роботою і заробітком, також не дозволяє зробити висновок про відсутність підстав для визнання вказаної обставини, як такої, що пом'якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочин, оскільки цю обставину треба сприймати не окремо, а в сукупності з іншими обставинами, які дозволили суду зробити висновок про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про наявність достатніх підстав для звільнення його підзахисної від відбування покарання з випробуванням на підставі вимог ст. 75 КК України, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими та служити законними підставами для зміни вироку щодо ОСОБА_6 , враховуючи наступне.
Так, відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків, які прямо зазначені у цій нормі, при призначенні покарання у виді зокрема позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зміст вказаної норми дозволяє зробити висновок про те, що якщо суд, за наявності певних обставин, а саме при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може, а не зобов'язаний прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи вищенаведене, зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винною, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без конфіскації майна, колегія суддів, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої, не вбачає достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та застосування положень ст. 79 КК України, оскільки в результаті звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням та застосування інституту звільнення від відбування як основного так і додаткового показання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв'язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку, не буде досягнуто його мети, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для задоволення поданих апеляційних скарг, оскільки вважає вирок суду щодо ОСОБА_6 , у тому числі в частині призначеного їй покарання, законним та обґрунтованим.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне ухвалити рішення, яким зазначені апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, з урахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині ухвали.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4