ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 620/6136/20
адміністративне провадження № К/990/11173/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Білак М. В., Кашпур О. В.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, - Товариства з обмеженою відповідальністю «СпецКомплектПостач», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року (головуючий суддя Горяйнов А. М., судді: Костюк Л. О., Файдюк В. В.)
І. Суть спору
У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Чернігівській області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, - Товариства з обмеженою відповідальністю «СпецКомплектПостач», у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 27 листопада 2020 року
№ UA-2020-06-19-004357-b.
На обґрунтування позовних вимог Служба автомобільних доріг у Чернігівській області зазначила, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки останнім здійснено закупівлю з дотриманням усіх законодавчих норм.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
19 червня 2020 року Служба автомобільних доріг у Чернігівській області розмістила у системі електронних торгів Prozorro оголошення про відкриті торги на закупівлю UA-2020-06-19-004357-b, відповідно до якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 26 серпня 2020 року 16:00; дата та час проведення електронного аукціону: 09 жовтня 2020 року 11:32. Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 30 липня 2020 року № 420, затверджено тендерну документацію (в новій редакції) «ДК 021:2015 (63710000-9) Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік: Н-27 Чернігів - Мена - Сосниця - Грем'яч (окремими ділянками), Р-82 Сосниця - Короп - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-19 Холми - Авдіївка - Оболоння (окремими ділянками), Т-25-21 Сосниця - Шаповалівка - /М-02/ (окремими ділянками), Т-25-32 Корюківка - Матвіївка - Сосниця (окремими ділянками), Т-25-34 Корюківка - Синявка - Блистова - Мена (окремими ділянками), Т-25-36 Корюківка - Сахутівка - Мена (окремими ділянками), Т-25-42 Мена - Макошине, Т-25-43 Мена - Остреч, Т-25-44 Березна - Миколаївка».
До участі в аукціоні були допущені два учасника: ТОВ «СпецКомплектПостач» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс». Переможцем зазначеної закупівлі визначено ТОВ «СпецКомплектПостач» як учасника, який запропонував найбільш фінансово вигідну пропозицію.
Між Службою автомобільних доріг у Чернігівській області (замовник) та ТОВ «СпецКомплектПостач» (виконавець) було укладено Договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 29 жовтня 2020 року № 20347 (з додатками) щодо надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Чернігівській області на 2020 рік. Строк дії такого договору розпочинається з моменту підписання і триває до 31 грудня 2020 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.
Додатковими угодами від 31 грудня 2020 року № 5 та від 26 січня 2021 року № 6 строк надання послуг ТОВ «СпецКомплектПостач» продовжено на період до 31 березня 2021 року.
Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03 листопада 2020 року № 204 розпочато моніторинг закупівель, у тому числі закупівлі UA-2020-06-19-004357-b, проведеної позивачем. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі стало надходженням інформації, отриманої від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю.
За результатами моніторингу складено висновок від 24 листопада 2020 року № 315, опублікований в електронній системі закупівель 27 листопада 2020 року, у якому з-поміж іншого зазначено, що:
- замовником в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та допущено її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено у відповідності до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - у разі якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій;
- замовником в порушення абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач», як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю.
Цим висновком Службу автомобільних доріг у Чернігівській області зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із вказаним висновком, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області звернулася до суду з цим позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вимоги тендерної документації не виконано, оскільки не надано відповідний пакет документів щодо машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, планує залучити при виконанні робіт. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в пункті 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника) чітко визначено перелік прикладів формальних (несуттєвих) помилок, а тому твердження позивача про, те що зазначений автомобіль був помилково включений до довідки від 10 серпня 2020 року № 38 не знаходить свого підтвердження, позаяк замовник вимагає такі документи від учасника, про що вказано вище. Суд першої інстанції погодився з позицією відповідача, що позивачем в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та допущено його до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «СпецКомплектПостач», як переможця торгів, не відповідала умовам тендерної документації, у зв'язку з тим, що: ним надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21462, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) (вказаний у тендерній документації) та UA468201720343201001100015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106), чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника і як наслідок в порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилено переможця закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю; товариством як переможцем торгів надано «Підсумкову відомість ресурсів», в пунктах 192-194 якої вказано, що учасником планується виконання робіт наступним товаром: фарба дорожня розмільчана біла за ціною 47500,00 грн/т, розчинник для фарби дорожньої за ціною 62500,00 грн/т, кульки скляні 31700,00 грн/т. Ціни, зазначені в «Підсумковій відомості ресурсів» на фарбу дорожню розмільчану білу та кульки скляні, відповідно до додатку № 6 «Аналіз ринку цін на основні матеріали», відповідають цінам ТОВ «Донфорт груп». Згідно пояснень замовника, ТОВ «СпецКомплектПостач» було прийнято рішення вибрати пропозицію ТОВ «Донфорт груп», як більш економічно вигідну. Водночас, у тендерній пропозиції ТОВ «СпецКомплектПостач», відповідно до вимог тендерної документації, надано сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Колор С.І.М.» та оригінал договору поставки товару від 03 січня 2020 року № 0301-20, укладений із виробником матеріалів для розмітки доріг ТОВ «Колор С.І.М.». Сертифікати відповідності та якості на маркувальні матеріали, видані ТОВ «Донфорт груп», та оригінал договору поставки, укладений з вказаним виробником матеріалів для розмітки доріг, учасником у складі тендерної пропозиції наданий не був.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Чернігівській області задоволено. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року скасовано. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернігівській області задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 24 листопада 2020 року № 315 (від 27 листопада 2020 року № UA-2020-06-19-004357-b).
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що в пункті 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника) вказано, що перелік формальних (несуттєвих) помилок визначає наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710. Разом з тим зазначений наказ був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року та набрав чинності 14 серпня 2020 року, в той час як тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області 30 липня 2020 року, тобто до набрання законної сили Переліком формальних помилок, що затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710. Таким чином при оцінці помилки в оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, на яку посилається позивач, слід керуватися правилами, що визначені в пункті 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що дослідивши довідку ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, установлено, що до неї включено загальний автобус (автобус-D) ГАЗ 3307, Автобус АСН 03 ГАЗ-5312, Легковий універсал В Hyundai Santa FE, легковий пасажирський - В VOLKSWAGEN TRANSPORTER та загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE. Отже, до вказаної довідки включено 5 автомобілів для перевезення працівників, в той час як мінімальна кількість таких транспортних засобів становить 3 одиниці (згідно з додатком 2 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника»). Відповідно, помилкове виключення до цієї довідки автомобіля JEEP GRAND CHEROKEE, не впливає на відповідність ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» кваліфікаційним критеріям. Кількість автомобілів для перевезення працівників, навіть у разі виключення транспортного засобу JEEP GRAND CHEROKEE, перевищує визначений замовником показник. За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущена ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» помилка при оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 не впливає на технічний потенціал та відповідність кваліфікаційним критеріям такого учасника процедури закупівлі і не може бути достатньою підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Щодо встановлених відповідачем порушень ТОВ «СпецКомплектПостач», суд апеляційної інстанції наголосив, що кожен із зазначених у гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463 рахунків є платіжними реквізитами Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, які були самостійно вказані замовником у тендерній документації. Зазначення таких рахунків не є порушенням вимог закону і не свідчить про недійсність банківської гарантії.
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції врахувала, що пунктом 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004357-b містить посилання й на інші недоліки в тендерній пропозиції ТОВ «СпецКомплектПостач». Разом з тим пункт 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» такого висновку містить посилання виключно на порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, згідно з пунктом 2 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. За таких обставин, перевіряючи законність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004357-b, суд апеляційної інстанції досліджував наявність чи відсутність лише тих недоліків, які визнані порушенням законодавства у сфері публічних закупівель саме в пункті 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-19-004329-b.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області щодо порушення Службою автомобільних доріг у Чернігівській області вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої та абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
06 травня 2022 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно з Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 19 грудня 2023 року визначено склад суду: Мацедонська В. Е. (головуючий суддя), Білак М. В., Кашпур О. В.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», де визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідач стверджує, що замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як такої, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 згаданого Закону, та допущення її до аукціону, внаслідок чого тендер електронною системою автоматично не відмінено відповідно до вимоги пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі, якщо до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій. Щодо мінімальної кількості техніки та автомобілів для перевезення працівників, відповідач зазначив, що слід врахувати те, що питання наявності більш містких автомобілів при проведенні моніторингу не ставилась, проте проводився моніторинг щодо наявності підтверджувальних документів учасників, які будуть залучені для виконання робіт, крім того, в тендерній документації замовника, а саме додатку 5, заявлено саме мінімальну кількість автомобілів (3 штуки), а тому слід вважати, що ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» документально не підтверджено у складі тендерної пропозиції оренди машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ).
Також Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області стверджує, що під час моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «СпецКомплектПостач», як переможця торгів, не відповідала умовам тендерної документації, у зв'язку з тим, що ним надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463, у якій зазначено два рахунки, проте у ній мали бути вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення, які були зазначені замовником у тендерній документації.
Позивачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Служба автомобільних доріг у Чернігівській області зазначає, що суд апеляційної інстанції, аргументовано та об'єктивно дослідивши матеріали справи, дійшов вірного висновку про те, що допущена ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» помилка при оформленні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38 не впливає на технічний потенціал та відповідність кваліфікаційним критеріям такого учасника процедури і не може бути достатньою підставою для відхилення його тендерної пропозиції.
Позивач стверджує, що судом апеляційної інстанції вірно було встановлено факт надання ТОВ «СпецКомплектПостач» у складі тендерної пропозиції забезпечення виконання договору про закупівлю - гарантію від 28 жовтня 2020 року № 21463, яка оформлена з дотриманням Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній валюті та іноземних валютах, що затверджено постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, і, як наслідок, підстав для відхилення тендерної пропозиції не було.
Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
За приписами частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників процедури подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини третьої статті16 Закону № 922-VIII).
Згідно з абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Абзацом 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (ч. 1 ст. 341 КАС України).
Верховний Суд зауважує, що у касаційній скарзі відповідач оскаржує рішення суду апеляційної інстанцій у частині задоволення позову, а саме визнання протиправним і скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27 листопада 2020 року
№ UA-2020-06-19-004357-b стосовно порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленими статтею 16 Закону) та абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю).
Що стосується доводів відповідача про порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям), колегія суддів зазначає таке.
Так, нормами статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які можуть полягати, зокрема, в наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону
№ 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі № 911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21.
Як убачається з пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» додатку 2 «Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» до Тендерної документації (нова редакція), затвердженої рішенням тендерного комітету від 30 липня 2020 року, замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції копії відповідного договору (договору оренди, договору про співпрацю, договору користування, договору про надання послуг, договір лізингу тощо) у разі якщо обладнання (машини та механізми) є орендованим, залученим або у лізингу. Також позивачем встановлено вимогу щодо надання стосовно орендованого обладнання (машин та механізмів) копій свідоцтв про реєстрацію машини (на машини, які підлягають обов'язковій державній реєстрації) або копій інвентарних карток обліку об'єкта основних засобів від орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України та оригінали листів-підтвердження від власника обладнання (машин та механізмів) щодо не заперечення використання його обладнання (машин та механізмів) для надання послуг учасником за предметом закупівлі протягом усього терміну надання послуг з посиланням на відповідний договір. Крім того учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про те, що орендодавець не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
В оскаржуваному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначило, що учасником - ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» вказані вимоги тендерної документації не виконано, оскільки не надано відповідний пакет документів щодо машини загальний легковий - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендованої у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ), яку учасник відповідно до пункту 138 довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38, планує залучити при виконанні робіт.
Водночас, на обґрунтування помилковості висновків відповідача, Служба автомобільних доріг у Чернігівській області наголошує на тому, що відповідні документи не були надані у зв'язку з тим, що вказаний транспортний засіб було помилково включено до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 10 серпня 2020 року № 38. Позивач уважає, що допущення такої помилки під час оформлення довідки не може бути підставою для відхилення пропозицій ТОВ «Бахмачгазбудсервіс».
Суд апеляційної інстанції скасовуючи спірний висновок у цій частині виходив з того, що в пункті 2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника вказано, що перелік формальних (несуттєвих) помилок визначає наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 (далі - Перелік), який набрав чинності 14 серпня 2020 року. Однак, тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Чернігівській області 30 липня 2020 року, тобто до набрання законної сили Переліком, а тому він не повинен застосовуватися до спірних правовідносин. Оцінюючи вплив допущеної ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» помилки при оформленні довідки від 10 серпня 2020 року № 38, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону
№ 922-VIII суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її формальність, яка не впливає на технічний потенціал та відповідність кваліфікаційним критеріям такого учасника.
Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями суду апеляційної інстанції з огляду на те, що згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19 травня 2022 року у справі
№ 200/11480/20-а, де вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
За такого правового регулювання та обставин справи, Верховний Суд вважає, що зазначення учасником ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» у тендерній пропозиції автомобіль - загальний універсал В JEEP GRAND CHEROKEE, орендований у ФОП ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ), та не надавши відповідні документи на такий автомобіль (договір оренди, свідоцтво про реєстрацію автомобіля, лист-підтвердження від власника щодо незаперечення використання його транспортного засобу для надання послуг учасником за предметом закупівлі) не може вважатися формальною помилкою, оскільки це не є технічною помилкою чи опискою, що пов'язана з оформленням тендерної пропозиції.
Так, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Отже, зазначена норма законодавства України встановлює обов'язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції у разі невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
Крім того, колегія суддів уважає помилковими твердження суду апеляційної інстанції про те, що помилкове включення до цієї довідки автомобіля JEEP GRAND CHEROKEE не впливає на відповідність ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» кваліфікаційним критеріям, оскільки кількість автомобілів для перевезення працівників, які були заявлені товариством у тендерній пропозиції (5 автомобілів), навіть у разі виключення транспортного засобу JEEP GRAND CHEROKEE, перевищує визначений замовником показник.
Так, відповідно до додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» учасник торгів повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявності власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в технічному завданні на весь час виконання робіт. Технічним завданням визначено мінімальну кількість техніки, яка необхідна для виконання робіт згідно технічного завдання - мінімальна кількість автомобілів для перевезення працівників становить 3 шт.
Колегія суддів звертає увагу, що невідповідність кількості заявлених автомобілів згідно технічного завдання під час здійснення моніторингу закупівлі контролюючим органом не встановлена і не досліджується судом. Водночас, спірним питанням є саме наявність підтверджуючих документів учасників, які будуть залучені для виконання робіт.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону
№ 922-VIII (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям).
Що стосується аргументів скаржника в частині порушення Службою автомобільних доріг у Чернігівській області абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю), колегія суддів зазначає таке.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що кожен із зазначених у гарантії від 28 жовтня 2020 року № 21463 рахунків є платіжними реквізитами Служби автомобільних доріг у Чернігівській області, які були самостійно вказані замовником у тендерній документації. Зазначення таких рахунків не є порушенням вимог закону і не свідчить про недійсність банківської гарантії.
Як убачається з пункту 6 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» передбачає обов'язок надати забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі - Положення № 639), у розмірі 3% вартості договору із зобов'язанням банку у разі невиконання (часткового виконання) умов договору, відшкодувати на рахунок Служби автомобільних доріг у Чернігівській області кошти в сумі забезпечення виконання договору про закупівлю, визначений в тендерній документації. Реквізити замовника для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю: НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106).
Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону № 922-VIII, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Водночас, переможцем торгів (ТОВ «СпецКомплектПостач») надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії АТ «Комерційний банк «Глобус» від 28 жовтня 2020 року № 21463, в якій зазначено два рахунки: НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106) та UA468201720343201001100015964 в Державній казначейській службі України, м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106).
Тобто, судом апеляційної інстанції не враховано те, що замовником в тендерній документації були вказані конкретні реквізити для зарахування забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме: рахунок НОМЕР_2 в ПАТ «Укрексімбанк», м. Київ (код ЄДРПОУ 25901106), а тому саме цей рахунок мав бути зазначений переможцем торгів у банківській гарантії.
Поряд з цим, колегія суддів уважає за доцільне зазначити, що у справі № 620/6134/20 (постанова від 04 листопада 2021 року) Верховний Суд установив обставини справи стосовно висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 27 листопада 2020 року
№ UA-2020-06-19-004303-b, зокрема й у частині щодо порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», як таку, що не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленими статтею 16 Закону) та абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (не відхилено переможця процедури закупівлі ТОВ «СпецКомплектПостач» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю). Проте, оцінку таким порушенням Верховний Суд не надавав.
Водночас, правомірність/протиправність таких висновків контролюючого органу є предметом позову у цій справі і саме в рамках його розгляду досліджуються порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 та абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, проте з урахуванням обставин, установлених Верховним Судом у справі № 620/6134/20.
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасоване судове рішення, яке відповідає закону.
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області задовольнити.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року скасувати.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року залишити в силі.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська
Судді М. В. Білак
О. В. Кашпур