ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/7306/23
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Шальєвої В.А.
суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сидоренка Володимира Вікторовича на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року (суддя Бухтіярова М.М.) в справі № 160/7306/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - Міноборони) та військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу Міноборони № 465-РС від 05 жовтня 2022 року про увільнення від займаної посади в військовій частині НОМЕР_1 і призначення на посаду у військову частину НОМЕР_2 , визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_1 №243 від 06 листопада 2022 року про виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення, зобов'язання військову частину НОМЕР_1 поновити його на посаді, яку він займав до переміщення військової частини НОМЕР_1 , з 06 листопада 2022 року (а.с. 104-113).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2023 року (а.с. 179-181) до участі в справі залучено відповідача Генеральний штаб Збройних Сил України (далі - Генштаб ЗСУ).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2023 року (а.с. 197-199) до участі в справі залучено відповідача Головнокомандувача Збройних Сил України (далі - Головнокомандувач ЗСУ) та залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів військову частину НОМЕР_2 .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Звертає увагу, що наказ військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року не виконаний, а позивач ознайомлений з цим наказом тільки 28 березня 2023 року.
Судом першої інстанції не досліджено підстав видання наказу військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 98, не враховано, що позивач не міг бути зарахований до цієї військової частини через не ознайомлення з наказом від 06 листопада 2022 року.
Не враховано строки, встановлені п. 64 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, для прийняття та здавання посад, а військовою частиною НОМЕР_1 такі строки не дотримані.
Накази не містять посилання на відповідні підпункти пункту 116 Положення про проходження військової служби, що позбавляє можливості надати оцінку правомірності переміщення позивача у іншу військову частину.
Відповідачами не надано доказів обґрунтованості наявності підстав для зарахування у розпорядження іншої військової частини.
В матеріалах справи відсутній план переміщення, що відповідно до Інструкції № 170 є підставою для переміщення, а наявність директиви Головнокомандувача ЗСУ не спростовує цього факту, адже ця директива не досліджувалась судом першої інстанції.
Відповідачами не надана оціночна карта позивача.
Судом першої інстанції не взято до уваги колективні звернення з питань протиправності переміщення військовослужбовців до інших військових частин.
У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі військова частина НОМЕР_1 , Генштаб ЗСУ просять залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв'язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 призваний на військову службу по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 та з 24 лютого 2022 року зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 , з 08 листопада 2022 року зарахований до списків військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до пункту 95 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення, затвердженого Головнокомандувачем ЗСУ України 05 жовтня 2022 року, молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «солдат», ВОС - 100915А, включено до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Підстава включення в план переміщення: директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28 липня 2022 рок №Д-168/дск.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05 жовтня 2022 року №465-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28 липня 2022 рок №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 : п. 96 - молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти.
06 листопада 2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 96 якого молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», визнано таким, що справи та посаду здав 06 листопада 2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України; з 06 листопада 2022 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення - 07 листопада 2022 року.
Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №465-РС від 05 жовтня 2022 року.
Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року №54-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , призначити: п. 290 - молодшого сержанта ОСОБА_1 , гранатометником механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС 103061А.
Відповідно до пункту 322 наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08 листопада 2022 року №98, молодшого сержанта ОСОБА_1 , (2856619373), призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 54-РС на посаду гранатометника механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС 103061А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2820 гривень на місяць з виплатою надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено - 277%.
Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 54-РС, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року № 40/3078.
Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, направлені засобами поштового зв'язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 20 лютого 2023 року, командування військової частини НОМЕР_2 від 13 лютого 2023 року та командування Сил ТрО військової частини НОМЕР_5 від 24 лютого 2023 року, в яких повідомлено про отримання 05 листопада 2022 року усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02 січня 2023 року усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв'язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД військової частини НОМЕР_1 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.
06 березня 2023 року позивачем особисто подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 , в якому доповів про необізнаність щодо свого правового становища та протиправні дії посадових осіб 98 об 108 обр ТрО.
Згідно з наказом командира ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 23 березня 2023 року №129 (по стройовій частині), відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року №745/32197, (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23 березня 2023 року нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 17: молодшому сержанту ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ), солдату резерву 53 запасної роти.
Цього ж дня наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 23 березня 2023 року №413 (з адміністративно-господарської діяльності), відповідно до статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року №608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за №1503/31371, на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов'язки командира 53 резервної роти військової частини НОМЕР_2 ініційовано проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_1 23 березня 2023 року.
28 березня 2023 року військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно з яким витяги з наказу від 06 листопада 2022 року № 243 та довідки отримані 28 березня 2023 року під підпис.
28 березня 2023 року позивачем подано рапорт до командира військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за вх.№1705 від 29 березня 2023 року, в якому виклав заперечення щодо наказу №243 від 06 листопада 2022 року та просив вжити відповідних заходів щодо недопущення виконання вказаного наказу.
Листом від 19 квітня 2023 року № 42/493 військовою частиною НОМЕР_1 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22 березня 2023 року повідомлено військову частину НОМЕР_2 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі молодший сержант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв'язку з наведеним терміново, але не пізніше 30 квітня 2023 року, повідомити військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до військової частини НОМЕР_2 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, Головнокомандувач ЗСУ мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.
Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації з 24 лютого 2022 року у складі військовій частині НОМЕР_1 .
Пунктом 95 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України, затвердженого Головнокомандувачем ЗСУ 05 жовтня 2022 року, передбачено переміщення молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «солдат», ВОС - 100915А, у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с. 235).
Підставою включення в план переміщення вказана директива Головнокомандувача ЗСУ від 28 липня 2022 року № Д-168/дск.
Наказом Головнокомандувача ЗСУ від 05 жовтня 2022 року № 465-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28 липня 2022 року №168/дск молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 (пункт 96, а.с. 37-44).
Копія наказу від 05 жовтня 2022 року № 465-РС отримана ОСОБА_1 28 березня 2023 року (а.с. 45-47).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року № 243 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецької взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , наказано вважати таким, що справи та посаду здав 06 листопада 2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ ЗСУ; з 06 листопада 2022 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення - 07 листопада 2022 року (а.с. 48).
Наказом військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 54-РС (по особовому складу) молодшого сержанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ ЗСУ, колишнього військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , призначено гранатометником механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 Окремої штурмової бригади Сухопутних військ ЗСУ (а.с. 209).
Наказом військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08 листопада 2022 року №98 молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 54-РС на посаду гранатометника механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою (а.с. 143-146).
Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року № 54-РС, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року № 40/3078.
Спірним в цій справі є питання правомірності наказів про переміщення позивача до іншої військової частини.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 2 якого встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частинами п'ятою та сьомою статті 6 Закону № 2232-ХІІ військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов'язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому продовжувалась, тобто на час виникнення спірних правовідносин в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення), відповідно до пункту 1 якого це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до пункту 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
За містом пункту 113 Положення переміщення військовослужбовця за станом здоров'я або за станом здоров'я членів його сім'ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.
Згідно з абзацами 2, 4 пункту 256 Положення залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.
Відтак, оскільки відповідно до пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення, а судом не встановлено підстав, передбачених пунктом 112 Положення, за якими необхідна згода позивача для переміщення на нове місце військової служби, висновок суду першої інстанції про те, що в такому випадку для переміщення військовослужбовців не потребує надання згоди, є обґрунтованим.
Пунктом 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170), передбачено, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції № 170).
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.
В цьому випадку переміщення позивача до іншої військової частини здійснено на виконання затвердженого 05 жовтня 2022 року Головнокомандувачем ЗСУ плану переміщень, внаслідок чого наказом Головнокомандувача ЗСУ від 05 жовтня 2022 року № 465-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28 липня 2022 року №168/дск молодшого сержанта ОСОБА_1 , стрільця стрілецького відділення взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , в подальшому наказом військової частини НОМЕР_2 від 08 листопада 2022 року №54-РС (по особовому складу) призначено молодшого сержанта ОСОБА_1 , гранатометником механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС 103061А.
З урахуванням приведених вище законодавчих норм є цілком обґрунтованим зазначення судом першої інстанції про відсутність у суду повноважень надавати оцінку доцільності переміщення військовослужбовців, зокрема, під час дії особливого періоду та правового режиму воєнного стану в Україні, адже доцільність перебування військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на конкретній посаді, необхідність переміщення через службову необхідність відноситься до компетенції військового керівництва, зокрема, Головнокомандувача ЗСУ.
Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Доводи апелянта про ознайомлення позивача з наказом від 06 листопада 2022 року № 243 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, відсутність доказів виконання наказу в частині здачі справ та посади, неможливості виконання наказу військової частини НОМЕР_2 № 98 про зарахування до списків цієї військової частини через не ознайомлення з наказом вид 06 листопада 2022 року, не врахування строків, встановлених п. 64 Статуту внутрішної служби ЗСУ, прийняття та здавання посад, а військовою частиною НОМЕР_1 такі строки не дотримані, вказують лише на процедурні порушення в частині виконання наказів, але жодним чином не свідчать про протиправність цих наказів.
Посилання апелянта на не надання доказів обґрунтованості наявності підстав для зарахування у розпорядження іншої військової частини, відсутність в матеріалах справи плану переміщення, що є підставою для переміщення, а наявність директиви Головнокомандувача ЗСУ не спростовує цього факту, адже ця директива не досліджувалась судом першої інстанції, суд визнає необґрунтованими з таких підстав.
Як вказано вище, підставою переміщення позивача до військової частини НОМЕР_2 є наказ Головнокомандувача ЗСУ, який виданий на виконання плану затвердженого переміщення.
В матеріалах справи наявний витяг з плану переміщення стосовно позивача, який досліджено судом першої інстанції.
Стосовно не дослідження судом першої інстанції директиви Головнокомандувача ЗСУ суд зазначає, що наявність директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28 липня 2022 року №168/дск не є спірним в цій справі питанням, не є предметом оскарження в цій справі, тому не дослідження такої директиви судом не може слугувати підставою для скасування наказів.
Також суд відхиляє доводи апелянта стосовно не врахування видання наказів із порушенням Статуту внутрішньої служби ЗСУ, адже судом не встановлено таких порушень, які б були підставою для висновку про протиправність наказів.
Доводи апелянта про те, що накази не містять посилання на відповідні підпункти пункту 116 Положення про проходження військової служби, що позбавляє можливості надати оцінку правомірності переміщення позивача у іншу військову частину, не спростовують правомірності переміщення позивача.
Дійсно, пункт 116 Положення №1153/2008 містить декілька підпунктів, за яким зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається, зокрема, в разі: розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців (підпункт 1).
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Відсутність в оскаржених наказах зазначення конкретної юридичної підстави переміщення та зарахування у розпорядження з урахуванням посилання на план переміщення не дають підстав для скасування таких наказів.
Доводи про неврахуванням судом першої інстанції колективних звернень з питань протиправності переміщення військовослужбовців до інших військових частин суд також відхиляє, адже судом першої інстанції ці колективні звернення досліджено, проте ці звернення не дають підстав вважати оскаржені накази протиправними.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сидоренка Володимира Вікторовича на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року в справі № 160/7306/23 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року в справі № 160/7306/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 21 грудня 2023 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Повне судове рішення складено 21 грудня 2023 року.
Суддя-доповідач В.А. Шальєва
суддя С.М. Іванов
суддя В.Є. Чередниченко