Справа №127/1156/23
Провадження №1-кп/127/23/23
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,
сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.10.2022 за № 12022020020000983, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28.04.2022 Немирівським районним судом Вінницької області за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановленому місці, дату та час незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину обіг, якої заборонений - PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - канабіс, які надалі зберігав при собі з метою подальшого збуту.
У подальшому, 16.10.2022 близько 16.00 год ОСОБА_5 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що за адресою: вул. Ватутіна, 137 в м. Вінниці, був зупинений працівниками БПСП ОП «Вінниця» та УБН у Вінницькій області ДБН. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі (у сумці чорного кольору ) наявна особливо небезпечна психотропна речовина обіг, якої заборонений, - PVP та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - канабіс.
Цього ж дня о 17.40 год. в ході затримання ОСОБА_5 у порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), під час проведення обшуку затриманої особи виявлено та вилучено полімерний пакет із пазовим замком, обмотаний клейкою стрічкою, із кристалічною речовиною білого кольору, а також полімерний пакет із пазовим замком із вмістом невідомої речовини рослинного походження та паперовий згорток із невідомою речовиною рослинного походження.
У кристалічній речовині, вилученій під час затримання ОСОБА_5 , масою 0,1808 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1263 г.
Подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,67 г.
Крім того, ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP, яку надалі зберігав при собі з метою її подальшого збуту, шляхом розміщення на території м. Вінниці у вигляді прихованих «закладок», місця розміщення яких він обирав на власний розсуд.
16.10.2022 у невстановлений час ОСОБА_5 здійснив розміщення (закладок) згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонений, - PVP, у визначених місцях, а саме на ділянці місцевості в районі вул. Ватутіна, 137 та вул. Мороза, 103 у м. Вінниці, де зберігав їх, маючи на меті відшукати клієнта для подальшого збуту.
В подальшому, 16.10.2022 в період часу з 19.45 год. по 21.50 год. співробітниками Відділу поліції №1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області (під час проведення огляду місця події на ділянці місцевості в районі вул. Ватутіна, 137 та вул. Мороза, 103 у м. Вінниці, під деревом в землі, в отворі бетонного стовпу, під камінням в землі, під великим камінням в землі, в землі під деревом та перед парканом, у землі, поряд з деревом, в землі під пнем дерева виявлені та вилучені, розміщені ОСОБА_5 для подальшого збуту полімерні пакети із пазовими замками із вмістом кристалічної речовини білого кольору.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1795 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1418 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2263 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1775 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2234 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1798 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2322 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1840 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2095 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1675 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2087 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1679 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2053 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1653 г.
Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1817г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1440 г.
Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що шукаючи роботу, він натрапив на оголошення в Інтернеті, де пропонували розклеювати оголошення. Він отримав посилку на пошті, після чого зрозумів, що всередині знаходяться наркотики. Після цього, він зв'язався з відправником посилки, який пояснив йому, що у разі його відмови розкладати закладки, йому ніхто нічого не заплатить, більш того у нього виникне борг.
Усі відомості щодо кількості, ваги, складу вилученої речовин, викладені в обвинувальному акті, відповідають дійсності.
Він самостійно показав на всі місця, зроблених ним закладок, у закладках була психотропна речовина - PVP.
Про вчинене він щиро шкодує, йому соромно, що так сталося.
На цей час він звернувся до правоохоронних органів з метою сприяння викриттю осіб, які причетні до розповсюдження наркотичних речовин.
Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 КПК. Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.
Відповідно до частини третьої статті 26 КПК на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань, суд дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:
-протокол затримання від 16.10.2022, відповідно до якого о 16.10 год. ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), під час обшуку в останнього були виявлені та вилучені мобільний телефон марки «Samsung», електронні ваги, кристалічну речовину білого кольору, наклейки інтернет-магазину «BWE», пакет із зіп-застібкою з речовиною рослинного походження, паперовий згорток із речовиною рослинного походження, клейка стрічка типу «ізолента», поліетиленовий пакет із зіп-застібкою, а також відібрані змиви з рук;
-протокол огляду місця події від 16.10.2022, згідно з яким в період часу з 19.45 год. до 21.50 год. на ділянці місцевості в районі вул. Ватутіна, 137 та вул. Г. Мороза, 103 у м. Вінниці, у різних місцях виявлені та вилучені 8 полімерних пакетів із пазовими замками із вмістом кристалічної речовини білого кольору та наклейки інтернет-магазину «BWE»;
-протокол обшуку від 16.10.2022, відповідно до якого в період часу з 21.20 год. до 21.40 год. за адресою: вул. Т. Деця, 2 в с. Велика Бушинка виявлений та вилучений рекламний стікер з написом BWE 24 TOP;
-висновок експерта № СЕ-19/102-22/15270-НЗПРАП від 17.10.2022, згідно з яким надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1808 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, PVP, масою 0,1263 г;
-протокол отримання зразків для проведення експертизи від 08.11.2022, згідно з яким у ОСОБА_5 були відібрані біологічні зразки у вигляді букального епітелію;
-висновок експерта № СЕ-19/102-22/15737-НЗПРАП від 22.12.2022, згідно з яким надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,67 г;
-протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем, відповідно до якого оглянутий мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J8» в корпусі блакитного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , виявлено та зафіксовано фотознімки з поміченими координатами, скріншоти переписки в мессенджері «Телеграм» з користувачем « ОСОБА_6 »;
-висновок експерта № СЕ-19/102-22/15738-НЗПРАП від 28.12.2022, відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1795 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1418 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2263 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1775 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2234 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1798 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2322 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1840 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2095 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, - РVP, масою 0,1675 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2087 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1679 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,2053 г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1653 г, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, масою 0,1817г, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - РVP, масою 0,1440 г.
-висновок експерта № СЕ-19/102-22/16612-БД від 22.12.2022, згідно з яким в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_5 ;
-висновок експерта № СЕ-19/102-22/16611-БД від 04.01.2023, відповідно до якого на поверхні клейкої стрічки типу «ізолента» та поліетиленового пакета із зіп-застібкою виявлені клітини з ядрами, встановлені їхні генетичні ознаки, які є змішаними, належать більш ніж двом невстановленим особам та непридатні для подальшої генетичної ідентифікації. Генетичні ознаки, що домінують в суміші генетичних ознак клітин з ядрами, виявлених на поверхні клейкої стрічки типу «ізолента» збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_5 ;
-протокол огляду предмету від 10.01.2023, згідно з яким оглянуто DVD-R-диск з відеозаписами з огляду місця події від 16.10.2022, зафіксовані місця виявлення та вилучення закладок;
-висновок експерта № СЕ-19/102-23/102-БД від 25.01.2023, відповідно до якого на поверхні ізоляційних стрічок, наданих на дослідження у восьми пакетах (об'єкти №№ 1.1, 2.1, 3.1, 4.1, 5.1, 6.1, 7.1, 8.1, 9.1) виявлені клітини з ядрами. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційних стрічок (об'єкти №№ 2.1, 4.1, 7.1, 8.1, 9.1), генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційних стрічок (об'єкти №№ 1.1, 5.1, 6.1) та генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційної стрічки (об'єкт № 3.1), які є змішаними, належать більш ніж двом невстановленим особам та непридатні для подальшої ідентифікації. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційних стрічок (об'єкти №№ 1.1, 5.1, 6.1) є змішаними, належать більш ніж двом особам та придатні для генетичної ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки, що домінують в сумішах генетичних ознак клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційних стрічок (об'єкти №№ 1.1, 5.1, 6.1) та генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційних стрічок (об'єкти №№ 2.1, 7.1, 8.1, 9.1) збігаються між собою та з генетичними ознаками букального епітелію ОСОБА_5 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_5 та в об'єкті № 2.1 становить 2,95674 х 10-25. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об'єктах, зустрічається не частіше ніж у 1 з 3,38 септильйонів (3,38 х 1024) осіб. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_5 та в об'єктах №№ 7.1, 8.1, 9.1 становить 2,00561 х 10-32. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об'єктах, зустрічається не частіше ніж у 1 з 49,9 нонильйонів (4,99 х 1031) осіб. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні ізоляційної стрічки є змішаними, належать більш ніж одній особі, містять генетичні ознаки букального епітелію ОСОБА_7 та невстановленої особи чоловічої генетичної статі.
Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, аналізуючи показання обвинуваченого, докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні зазначених обставин не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. З наданих суду стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження випливає, що за результатами проведення судово-хімічних експертиз встановлено, що вилучені у ОСОБА_5 речовини є особливо небезпечними психотропними речовинами обіг, яких заборонений, - PVP та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, - канабісом.
Суд також приймає до уваги, що обвинувачений у судовому засіданні не заперечував хімічного складу та маси вилучених у нього речовин, які встановлені в ході досудового розслідування на підставі висновків відповідних експертних досліджень (висновків експертів).
Сторона захисту в судовому засіданні після надання суду стороною обвинувачення письмових доказів заявила клопотання про визнання деяких з них недопустимими. Разом з тим, у подальшому обвинувачений ОСОБА_5 змінив свою правову позицію та у повному обсязі визнав винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. У зв'язку з наведеним сторона захисту припинила заперечувати процесуальну підставу наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 . При цьому як суд зазначив вище, згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК суд вирішує лише ті питання, які винесені на вирішення суду сторонами.
Крім того, суд враховує, що в судовому засіданні правова кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження також не оспорювалась.
Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації діянь ОСОБА_5 за фактами вилучення 16.10.2022 в період часу з 19.45 год. по 21.50 год. розміщених останнім згортків (закладок), суд враховує таке.
У постанові від 14.09.2020 (справа № № 591/4366/18) Верховний Суд (далі - ВС) зауважив, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторність», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.
Отже, як зауважив ВС, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
Як встановив суд у судовому засіданні, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні декількох епізодів злочинної діяльності і вони є предметом судового розгляду в одному судовому провадженні. Саме тому суд дійшов до переконання, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки повторності.
З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 за фактом виявлення та вилучення у нього заборонених речовин 16.10.2022 о 17.40 год. охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин; за фактом вилучення 16.10.2022 у період часу з 19.45 год. по 21.50 год. розміщених ОСОБА_5 згортків (закладок) - охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 307 КК, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» згідно з висновком ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).
Відповідно до роз'яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).
У постанові від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19) ВС зауважив, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з'явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м'якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов'язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні тяжкі корисливі злочини, винуватість у їх вчиненні визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся.
Суд враховує, що ОСОБА_5 за місцем проживання скарг на останнього не надходило, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога обвинувачений не перебуває. Разом з тим, суд також враховує, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив інкриміновані йому діяння під час іспитового терміну.
Крім того, суд бере до уваги те, що ОСОБА_5 у судовому засіданні розповів про обставини придбання та подальшого розповсюдження ним психотропних речовин. Окрім того, в судовому засіданні встановлено, що під час судового розгляду ОСОБА_5 звернувся із заявою до правоохоронних органів про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування з метою викриття осіб, які збували йому заборонені речовини.
Отже, обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз'яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).
В судовому засіданні встановлено, що 28.04.2022 ОСОБА_5 був засуджений вироком Немирівського районного суду Вінницької області за частиною третьою статті 185 КК, що не утворює в його діях повторності, однак свідчить про наявність в його діях ознак рецидиву кримінальних правопорушень.
Отже, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив кримінальних правопорушень.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.
Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 6 до 10 років.
Захисник, виступаючи з промовою у судових дебатах, послалась на ту обставину, що ОСОБА_5 активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, повідомивши усі обставини вчинення кримінальних правопорушень, надав суду чіткі та послідовні показання під час його допиту в судовому засіданні, розкаявся у вчиненому, а також звернувся із заявою до правоохоронних органів з метою виявлення та встановлення осіб, які здійснюють розповсюдження наркотичних засобів та психотропних речовин. Враховуючи викладене, сторона захисту просила суд при визначенні обвинуваченому покарання застосувати положення статті 69 КК.
Зважаючи на таку позицію сторони захисту, суд вважає за доцільне зазначити таке.
ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом'якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
ВС роз'яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлено наявність двох обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого. Хоча діяння обвинуваченого не втратило своєї суспільної небезпечності, однак з наданих суду відомостей випливає, що обвинувачений вчиняв дії, спрямовані на викриття та встановлення осіб, які можуть бути причетними до розповсюдження психотропних речовин. Тому, аналізуючи надані суду матеріали справи, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі кримінального покарання, встановленого у санкції відповідної статті.
Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022, згідно з яким ОСОБА_5 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 185 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Інкриміновані ОСОБА_5 діяння останнім вчинені 16.10.2022, тобто під час іспитового строку.
Зі змісту частини третьої статті 78 КК випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов'язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
У випадку ж вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.
Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022, невідбута частина якого становить 4 роки позбавлення волі.
Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в даному випадку ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вже суд зазначив вище, ВС зауважував, що загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зазначив, що наявність попередніх судимостей, за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.
Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні злочини в період іспитового строку, їх вчинення відбулось протягом нетривалого часу після набрання попереднім вироком законної сили, а тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.
Окрім наведеного суд враховує роз'яснення, надані у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Отже, враховуючи зазначені роз'яснення, а також те, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин саме з корисливих мотивів, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, що належить йому на праві приватної власності.
Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.
З наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 був затриманий 16.10.2022 і у подальшому до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п'ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 16.10.2022 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.
Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов'язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.
При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п'ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.
До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.
Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.
У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.
Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).
Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі - Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].
У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).
ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв'язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з'явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).
Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув'язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).
Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.
Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданими суду копіями ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2022 та 20.10.2022 на речові докази під час досудового розслідування був накладений арешт, який доцільно скасувати.
Відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинуваченого.
Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд
УХВАЛИВ:
Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначити покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 Кримінального кодексу України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28.04.2022 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Згідно з частиною п'ятою статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати до строку призначеного ОСОБА_5 покарання строк попереднього ув'язнення з 16.10.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 52919 (п'ятдесят дві тисячі дев'ятсот дев'ятнадцять) гривень 42 (сорок дві) копійки витрат на залучення експерта.
Речові докази:
- мобільний телефон марки «Samsung», який поміщений до спецпакету INZ 2019440, електронні ваги, які поміщені до спецпакету INZ 2019452, та переданий до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - конфіскувати в дохід держави.
- кристалічну речовину білого кольору, яка поміщена до спецпакету 2019437, наклейки інтернет-магазину «BWE», які поміщені до спецпакету INZ 2019439, пакет із зіп-застібкою з вмістом речовини рослинного походження, який поміщений до спецпакету INZ 2019438, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, який поміщений до спецпакету INZ 2019453, клейку стрічку типу «ізолента», яка поміщена до паперового пакету, поліетиленовий пакет із зіп-застібкою, який поміщений до паперового пакету, кристалічну речовину білого кольору, яка поміщена до спецпакетів НПУ INZ 2019442, INZ 2019445, INZ 2019446, INZ 2019443, PSP 1109098, INZ 2019480, INZ 2019468, INZ 2019444, ізоляційні стрічки у загальній кількості 8 штук, які поміщені до паперових конвертів, поліетиленові пакети із зіп-застібками, які поміщені до паперових пакетів, наклейку інтернет-магазину «BWE», яка поміщена до спецпакету INZ 2019467, рекламний стікер «BWE 24 TOP», який поміщений до спецпакету INZ 2019451, та передані до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;
- диск DVD-R (додаток до протоколу огляду місця події), який приєднаний до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2022 та 20.10.2022 - скасувати.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Суддя: