ОКРЕМА ДУМКА
12 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 751/7710/17
провадження № 51-5014 км 23
Судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_2 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270000000304, за обвинуваченням
ОСОБА_3 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Олишівка Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Біробіджана Хабаровського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 серпня 2022 року ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за недоведеністю наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.
ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за недоведеністю наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.
Виправдовуючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції вказав на те, що органом досудового розслідування не було доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_3 як службова особа, за обставин, викладених в обвинувальному акті, видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року форми КБ-2в № б/н від 23.12.2016 року (на загально-будівельні роботи (підземна частина)) на суму 1 780 335 грн і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року форми КБ-3 від 23.12.2016 року на суму 1 863 168 грн, а ОСОБА_4 вніс до вказаних офіційних документів завідомо неправдиві відомості, та видав як службова особа завідомо неправдиві офіційні документи.
Крім того зазначив, що з досліджених судом доказів не видно, яким чином ОСОБА_3 , зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою зі ОСОБА_4 розтратив майно УКБ на суму 890 460 грн, а ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою із ОСОБА_3 сприяв йому у реалізації його злочинного умислу на розтрату чужого майна.
Під час судового розгляду було встановлено, що експертам не була надана виконавча документація по рекультивації земель, перенесенню металевого гаражу та знесенню дерев, експерти проводили дослідження за вихідними даними, що були надані станом на 20 квітня 2017 року, при цьому, використовували лише первинну проектну документацію, не мали у своєму розпорядженні та не враховували зміненого кошторису, не враховували, що у березні 2017 року було здійснено коригування раніше прийнятих виконаних будівельних робіт за попередній період, що були включені до акту прийнятих робіт за грудень 2016 року. Відповідно до листа начальника УКБ Чернігівської міської ради ОСОБА_5 №974 від 22 вересня 2017 року, на час проведення судової будівельно-технічної експертизи у липні 2017 року, наявність заподіяної шкоди в розмірі 890 460 грн управління заперечувало та у зв'язку з цим не визнало себе потерпілим у даному провадженні.
Отже, за встановлених під час судового розгляду обставин, оцінивши кожний доказ, наданий сторонами обвинувачення та захисту, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, місцевий суд дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України та висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, не знайшло свого підтвердження.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та не надав на них відповіді. Вважає, що у справі зібрано достатньо доказів, які доводять наявність складів інкримінованих ОСОБА_3 і ОСОБА_4 кримінальних правопорушень. Стверджує, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи прокурора щодо безпідставності неприйняття судом висновків судової будівельно-технічної експертизи, показань експертів, а також інформації, яка міститься у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Указує, що апеляційний суд навів неналежне мотивування незастосування закону України про кримінальну відповідальність, розглядаючи обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України з точки зору привласнення грошей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тоді як висунуте прокурором обвинувачення полягало в розтраті ОСОБА_3 і в пособництві розтраті ОСОБА_4 бюджетних грошових коштів.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не провів належного апеляційного розгляду, внаслідок чого ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 12 грудня 2023 року задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При ухваленні постанови судом касаційної інстанції було зазначено, що апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне у цій справі висловити окрему думку, виходячи з такого.
На мою думку, дійшовши такого висновку, колегія суддів Верховного Суду не навела мотивів для задоволення доводів, викладених у касаційній скарзі, та скасування ухвали суду апеляційної інстанції з урахуванням меж касаційного розгляду та повноважень суду касаційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи прокурора в касаційній скарзі фактично зводяться до переоцінки доказів, що згідно з вимогами ст. 433 КПК Українине є предметом касаційного розгляду. Прокурор у скарзі належним чином не мотивував свого доводу про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, вказав на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.
Разом із тим, на мою думку, суд першої інстанції надав оцінку всім доказам та належним чином обґрунтував своє рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , пославшись на відповідні вимоги матеріального та процесуального законодавства.
Апеляційний суд належним чином відповідно до вимог статей 404, 405, 407 КПК України перевірив усі доводи апеляційної скарги прокурора, які фактично аналогічні за змістом доводам касаційної скарги, та надав на них мотивовані відповіді.
Посилання колегії суддів Верховного Суду на те, що зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції не вбачається, що в ній наведено мотиви щодо врахування доводів апеляційної скарги прокурора та обґрунтованих підстав, з яких цю скаргу було залишено без задоволення, як на причину скасування ухвали апеляційного суду не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції складається, в тому числі, з мотивувальної частини із зазначенням: короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження; встановлених судом першої інстанції обставин; встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи, зазначені в апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь, та наведено детальні мотиви прийнятого рішення.
Вказана норма не встановлює додаткових критеріїв для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги зазначених вимог закону дотримується або не дотримується.
Посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, колегія суддів Верховного Суду не зазначила, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допустив суд апеляційної інстанції, що саме необхідно врахувати суду, щоб відповідно до вимог кримінального процесуального закону постановити законне та обґрунтоване рішення, а обмежилась формальним посиланням на обов'язковість врахування наведеного.
Так, суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінального провадження провів судове слідство, повторно дослідив письмові докази, допитав у судовому засіданні експертів і дійшов висновку, що органом досудового слідства та прокурором у судовому засіданні не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду було встановлено, що 22 листопада 2016 року між Управлінням капітального будівництва Чернігівської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_3 та ТОВ «Укрспецбуд АВ» в особі директора товариства ОСОБА_4 був укладений договір підряду на будівництво № 1-50.
Предмет договору полягав у виконанні роботи на об'єкті «Будівництво дитячого садка-ясел у першому мікрорайоні житлового району «Масани» у м. Чернігові». Строк дії договору з дня підписання до 31 грудня 2017 року. Договірна ціна по цьому договору (твердо) з ПДВ становить 31 510 950 грн. Обсяг фінансування у відповідності до Плану фінансування на 2016 рік із ПДВ становив 12 289 200 грн.
Пунктом 4.6 цього Договору визначено, що будь-яка зміна договірної ціни оформлюється шляхом укладення додаткових угод.
Відповідно до додаткової угоди №2 до цього Договору від 28 грудня 2016 року, сторони домовились про внесення змін до пункту 4.1 Договору підряду №1-50 від 22 листопада 2016 року. Згідно з внесеними змінами, договірна ціна на 2016 рік (тверда) становить 1 863 168 грн.
Сторонами угоди у грудні 2016 року були підписані чотири Акти без номеру від 23 грудня 2016 року про приймання будівельних робіт за грудень 2016 року на суми 4 772,40 грн, 10 687,20 грн, 67 372,80 грн та 1 780 335,60 грн (на загально-будівельні роботи (підземна частина)) на загальну суму 1 863 168 грн.
При цьому, підписанню зазначених Актів про прийняття робіт передували Акти на закриття прихованих робіт № 1, 2, 3.
Ці три Акти на закриття прихованих робіт були підписані комісією з трьох осіб, які виходили на місце об'єкту будівництва та здійснювали огляд майданчику, надавали оцінку виконаним роботам, та засвідчували їх відповідність нормам і стандартам будівництва, надавали дозвіл на проведення наступних етапів будівництва.
Свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 вказували на те, що проект мав недоліки та прорахунки, будівництво вимагало проведення більшого об'єму робіт. На додаткові роботи складались акти, на приховані роботи технічний нагляд оформляв акти. Також, здійснювався авторський нагляд головним інженером проекту. Зміни до проекту та кошторису вносили наприкінці лютого чи початку березня.
Свідок ОСОБА_9 , окрім іншого, вказував на те, що постійно здійснював виїзди на об'єкт у зв'язку з тим, що була зима, ґрунт в котловані постійно зсипався, вони мали додатково використовувати щебінь. Загалом, на кінець 2016 року на об'єкт був завезений матеріал на увесь нульовий цикл. Про стан робіт на об'єкті він постійно робив доповіді на нарадах. У грудні 2016 року були виконані земляні роботи, бетонні роботи, завозився будівельний матеріал, ставився паркан, зварювались арматурні каркаси, відбувався монтаж блоків, заливався бетон. Перевіряли обсяги виконаних робіт візуально, згідно проекту та кошторису.
Відповідно до п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, прийнятих Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293 незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми N КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України.
Отже п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва прямо передбачена можливість складання актів коригування виконаних будівельних робіт в разі виявлення в кошторисах виконаних робіт безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва.
Тому необхідність складання актів коригування, дефектних актів, актів на додаткові роботи, актів закриття прихованих робіт по об'єкту «Будівництво дитячого садка-ясел в першому мікрорайоні житлового району «Масани» в м. Чернігові» пояснюється тим, що будівельно-монтажні роботи по даному об'єкту розпочалися наприкінці листопада - в грудні 2016 року (зимова пора року), у зв'язку з чим виникла необхідність у здійсненні додаткових робіт та використанні інших матеріалів, які відрізнялися за ціною від тих, що були передбачені в проекті, а також були виявлені певні недоліки, які не були відображені в робочому проекті.
Наявні у проекті недоліки та необхідність виконання будівельних робіт у тому обсязі, який був виконаний підрядною організацією ТОВ «Укрспецбуд АВ», органом досудового слідства не оспорюється. Однак, виконання додаткових робіт, а також та обставина, що підрядник значну частину матеріалів доставив на майданчик та виконав певну кількість роботи ще до отримання авансового платежу, взагалі не було враховано експертами.
Будучи допитаними в судовому засіданні експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказали на те, що ними досліджувалась виключно первинна проектна документація, акти виконаних робіт, кошторисна документація, зміненого кошторису їм не надавали, а тому зміни до кошторису вони не мали права враховувати. Крім того, вони не заперечували, що у разі проведення ревізії або економічної експертизи збитки можливо були б відсутні.
Експерт ОСОБА_13 у судовому засіданні вказав на те, що при проведенні експертизи ним застосована Методика встановлення фактичних обсягів та вартості будівельних робіт за звітною документацією, рекомендовано до впровадження рішенням Вченої ради ХНДІСЕ від 28.01.2009 року (реєстраційний код 10.6.17 від 26.02.2009 року, зареєстрована у Реєстрі методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України). Ним проводився огляд об'єкту, однак він повністю збудований, для надання повного та об'єктивного висновку йому не вистачало актів прихованих робіт. При дослідженні, якихось пошкоджень або не виконаних робіт у підвальному приміщенні він не побачив, що відображено на фото. У минулому щоб щось встановити саме на той час, треба було бачити, які роботи там виконувались. Основними первинними документами, за якими робиться розрахунок, є форма КБ-2 ( акт виконаних робіт) і КБ-3 ( довідка про вартість та витрати).
При цьому, експерт наголосив на тому, що неможливо встановити візуальним оглядом розміри і обсяги виконаних робіт за матеріалами, які містяться у кримінальному провадженні. Для проведення будівельно-технічної експертизи потрібно частково розібрати підошву фундаменту, щоб визначити об'єми потрібно розбивати бетон, для цього потрібен відбійний молоток, екскаватор і таке інше, щоб розкрити і побачити, що там є. Щоб вирахувати об'єм котловану потрібно проводити геодезичну зйомку.
Експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи більше можливостей для надання об'єктивних відповідей на поставлені перед ними питання, жодних вимірів, про які вказував експерт ОСОБА_13 , та геодезичну зйомку не проводили. Здійснення вимірів рулеткою для визначення обсягу виконаних прихованих (підземних) робіт, є недостатнім, навіть з урахуванням пояснень експертів, що роботи на час здійснення ними огляду були виконані лише частково. З фототаблиці вбачається, що частина фундаменту залита, а інша частина відкрита, але траншеї засипані щебенем, що не надає можливості візуально визначити глибину котловану, об'єм та кількість використаного матеріалу.
Тим більше, що у березні 2017 року було здійснено коригування раніше прийнятих актів, обсяг та вартість виконаних робіт була зменшена, а роботи були виконані пізніше, жодних збитків міський бюджет не зазнав, за жодні роботи подвійна оплата не здійснювалась.
Відповідно до Акту звіряння розрахунків між УКБ Чернігівської міської ради та ТОВ « Укрспецбуд АВ», станом на 07 березня 2017 року, за даними УКБ дебет, тобто фактичний борг Управління (замовника будівництва) перед підрядною організацією, складав 221 562 гривень, кредит - 0.
Недоліки проекту та розробленого відповідно до нього кошторису, необхідність виконання більшого обсягу робіт, а відповідно і збільшення витратного та будівельного матеріалу, робочої сили не залежали від волі обвинувачених. Дії ОСОБА_4 , який після підписання договору підряду уважно ознайомився з проектом та виявив ряд недоліків, вжив заходів щодо узгодження та зміни кошторису та кількості виконуваних робіт, зміни необхідного будівельного матеріалу, вказують на те, що він діяв добросовісно та намагався як найкраще виконати свої обов'язки щодо будування дитячого садочка, розумів важливість використання правильних матеріалів, врахував, що роботи з фундаментом, який є основою всієї будівлі, проводяться в зимовий час, тому неодноразово звертався до Замовника з питаннями щодо необхідності використання спеціальних сумішей та блоків, запропонував використати метод не зварювання арматурних сіток, а саме плетіння, що є дорожчим, але більш надійним. Всі ці обставини не були враховані експертами, які не заперечували, що при проведенні економічної експертизи недостачі могло б і не бути, якщо врахувати корегувальні акти та зміни, внесені до проекту та кошторисів.
Представник потерпілого ОСОБА_14 вказував на те, що підрядник, який здійснював будівництво дитсадка, на момент розірвання з ним договору, виконав усі роботи, передбачені проектом будівництва, претензій до нього з боку УКБ, який виступав замовником будівництва, не було. Також він зазначав, що з місцевого бюджету жодні будівельні роботи двічі не оплачувались, об'єкт побудований та зданий в експлуатацію в межах виділеного бюджету. Будь-які збитки їм не спричинено.
Посилання колегії суддів у постанові на те, що апеляційний суд не врахував доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ОСОБА_4 обговорює з іншими особами неналежне виконання робіт та невідповідність їх обсягів (розмови від 20 березня та 20 квітня 2017 року), є безпідставними.
Апеляційний суд перевірив зазначений довід і зазначив, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор просив повторно дослідити, не доводять вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а лише вказують на те, що вони консультувались з приводу своєї поведінки під час проведення обшуків та вилучення у них документів, намагались вжити заходів щодо усунення недоліків, які дійсно були, але саме орган досудового розслідування мав довести, що ці недоліки є кримінально карними діями з боку осіб, які їх припустили.
Натомість, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_3 не мав особисто виїжджати на об'єкт будівництва з метою перевірки кожного підписаного ним акту, адже до цього комісія з трьох осіб підписувала Акт про закриття прихованих робіт, інженер регулярно перевіряв об'єкт будівництва та роботи, які там виконуються підрядною організацією, оскільки це входило до його обов'язків, про що він робив доповіді на нарадах, отже підстав недовіряти наданим на підписи документам з вказаним там обсягом та вартістю виконаних робіт у начальника управління ОСОБА_3 не було.
Також судом апеляційної інстанції була надана оцінка доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності в діяннях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 об'єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, та прямого умислу й корисливого мотиву як ознак елементів суб'єктивної сторони складу злочинів, який визнав їх необґрунтованими.
Те, що апеляційний суд, спростовуючи вищезазначені доводи прокурора, послався на теоретичні обґрунтування наявності в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 іншої ознаки ст. 191 КК України (замість розтрати привласнення) не свідчить про прийняття ним незаконного рішення.
З огляду на наведене, вважаю, що, скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції та направляючи кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд, колегія суддів Верховного Суду не навела обґрунтованих мотивів прийнятого рішення, лише послалася на норми кримінального процесуального закону, якими регламентовано підстави для скасування ухвали апеляційного суду.
На мою думку, апеляційний суд дотримався вимог закону, а доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є у своїй більшості безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження. При цьому апеляційний суд ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам у касаційній скарзі прокурора, та, на мою думку, надав їм належну оцінку.
Беручи до уваги зазначене, а також враховуючи процесуальні перспективи цього провадження, не вбачаю підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду.
Суддя ОСОБА_1