ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/46512/23 Суддя (судді) першої інстанції: Діска А.Б.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2023 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Василенка Я.М.,
Сорочка Є.О.,
за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вт Девелопмент» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вт Девелопмент» до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ", про визнання протиправними та скасування рішення і повідомлення,
УСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Вт Девелопмент» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, у якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест», яке оформлене протоколом №2/164/6 від 29 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013950-a;
- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-01-013950-a.
Позивач на обґрунтування позовних вимог зазначив, що визначення переможця закупівлі є незаконним, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» у складі пропозиції були порушені: п. 9.5 Оголошення; п.п. 2 12.3 Оголошення; п. 12.3 розділу 12 Оголошення; п.п. 5 п.12.3 Оголошення, а отже, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ «Вт Девелопмент» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування всіх обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.12.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.12.2023.
15.12.2023, під № 48320 до суду від сторони відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
15.12.2023, під № 48358 третьою особою до суду поданий відзив на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)», відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».
На веб-сайті «Prozorro» 01 листопада 2023 року розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013950-а (далі - Оголошення).
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2024 - 31 березня 2024 (п. 5 Оголошення).
Пунктом 8 Оголошення визначено, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.
Так, у спрощеній закупівлі подано пропозиції декількома учасниками, зокрема, і Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» (9 учасників).
Так, пропозиції ТОВ «Трейд Полтава» та ТОВ «ТОРГОВА КОМПАНІЯ «АГРОПРОДПРОМ-СЕРВІС» були відхилені.
За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - ТОВ «Трейд Граніт Інвест».
Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин(установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 29 листопада 2023 року № 2/164/6, Міністерством оборони України прийнято рішення визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) у кількості 2897376,3 комплектів, на загальну вартість товару 325665000,00 грн з ПДВ.
Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що під час розгляду даного спору, не встановлено обставин для скасування оскаржуваного рішення, адже позивачем не наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо своєї правової позиції, в той же час, відповідачем надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником (3 особою) вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі. Твердження позивача про невідповідність документації, поданої у складі тендерної пропозиції третьої особи положенням чинного законодавства, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та ґрунтуються на припущеннях. Надана третьою особою банківська гарантія відповідає вимогам, встановленим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Також, жодним нормативно-правовим актом та Оголошенням не заборонено розкривати інформацію щодо місця реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів. Крім того, третьою особою завантажено документи, які згідно рекомендації замовника подано як конфіденційні, повністю підтверджують відповідність ТОВ «Трейд Граніт Інвест» умовам Оголошення. До того ж, за висновками суду, жодної вимоги про підтвердження окремим документом факту державної реєстрації Статуту Оголошення не містить, а учасник самостійно несе відповідальність за факт державної реєстрації Статуту, та ненадання документів, що підтверджують державну реєстрацію не є обставиною, яка б свідчила про неспроможність переможця тендеру виконати зобов'язання, що передбачені предметом закупівлі.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду необґрунтованими та помилковими, з урахуванням того, що переможцем у складі пропозиції були допущені порушеня, зокрема, у тексті банківської гарантії відсутнє затвердження, що усі витрати пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника; не виконана вимога щодо підтвердження наявності холодильних камер площею 500 м. кв., адже частина орендованого приміщення, за визначенням не є холодильною камерою, а є додатковими приміщеннями холодильної камери; ТОВ «Трейд Граніт Інвест» завантажено у складі своєї пропозиції (фактично надало в публічний доступ) документи на транспортні засоби, які містять неприховану інформацію про місце реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів, що ідентифікує кожен транспортний засіб, що створює можливість для ідентифікації не лише місця знаходження цих транспортних засобів, а й виробничих, складських приміщень та самих військових частин; третьою особою надано сканкопію статуту, яка не містить відмітки про державну реєстрацію, а отже, відомостей про те, що така сканкопія є дійсно діючим статутом цього товариства.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-ІХ.
Так, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Згідно з частинами першою, другою статті 2 вищевказаного Закону, він застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.
Згідно норм ст. 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання; конкурентність; ефективність використання коштів, результативність; відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці); запобігання корупції, зловживанням та дискримінації; цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.
За частиною 6 статті 16 Закону № 808-ІХ, оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.
У силу змісту статті 30 Закону № 808-ІХ, особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею. Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону. Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог: 1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель. Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України; 2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України; 3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.
За результатами здійснення закупівель, на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Так, особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 (далі - Особливості).
Згідно вимог ч. ч. 15, 16 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону. Звіт про результати проведення закупівлі оприлюднюється у порядку, передбаченому статтями 10 і 19 цього Закону.
Положеннями частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.
Під час розгляду данного спору в суді першої інстанції було досліджено, що умовами пункту 12 Оголошення, визначено, що один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини третьої статті 14 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників спрощеної закупівлі визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством: 12.1. Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям: 1) наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до пункту 9.1 розділу 9 Оголошення, замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов'язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов'язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.
Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія витягу з Державного реєстру банків про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).
Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.
Пунктом 26 розділу ІІІ Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 № 639, визначено, що реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 5 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.
При цьому, пункт 9.5 Оголошення, викладено в наступній редакції: « 9.5. Усі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов'язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов'язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.».
У данному випадку, у складі пропозиції ТОВ «Трейд Граніт Інвест» було надано банківську гарантію № 0GO23В405/К, видану Публічним акціонерним товариством «МТБ БАНК» 09 листопада 2023 року (далі - Банківська гарантія), відповідно до пункту 2 якої, ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учасника процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Ця гарантія видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов'язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, пунктом 3 Банківської гарантії, встановлено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов'язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Вимога надається Бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк Бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки Бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу. Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов'язань, передбачених його тендерною пропозицією: - відкликання пропозиції Принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними; - не підписання договору про закупівлю Принципалом, який став переможцем спрощеної закупівлі; - ненадання переможцем закупівлі (Принципалом) у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; - ненадання переможцем спрощеної закупівлі (Принципалом) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Пунктом 9.5 розділу 9 Оголошення, визначено, що усі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов'язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов'язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.
Колегія суддів зазначає, що зазначення замовником у пункті 9.5 розділу 9 Оголошення «усі витрати, пов'язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника», не визначено ним як інформація, що має бути відображена в банківській гарантії, а й отже, стверджувати про те, що така інформація мала бути безумовно відображена в банківській гарантії, як про це вказує ТОВ «ВТ Девелопмент» не вбачається за можливе. Щодо формулювання «посилання на одну з умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов'язань», суд першої інстанції мав підстави для висновку, що останнє не може трактуватись як порушення вимог пункту 9.5 розділу 9 Оголошення, оскільки вживається в значенні необхідності вказати, яка саме підстава (гарантійний випадок) для стягнення гарантійного забезпечення настала, перелік яких викладений в пункті 9.7 розділу 9 Оголошення.
На переконання колегії суддів, відображення в пункті 3 Банківської гарантії посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов'язань, передбачених його тендерною пропозицією та їх перелік, в повній мірі відповідає (дублює) перелік підстав, які викладені в пункті 9.7 розділу 9 Оголошення.
Водночас, пунктом 9.1 розділу 9 Оголошення встановлено, серед іншого, що банківська гарантія повинна містити інформацію про зобов'язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу.
Тобто, замовник у пункті 9.7 розділу 9 Оголошення встановив підстави для не повернення забезпечення пропозиції учаснику спрощеної закупівлі, які, у свою чергу відображені в пункті 3 Банківської гарантії, що за висновком суду, не свідчить про встановлення додаткової обов'язкової умови до вимоги, яку замовник подає банку-гаранту у разі недотримання принципалом свої зобов'язань, передбачених тендерною пропозицією, а вказує виключно на зазначення замовником у вимозі підстав (гарантійних випадків) для стягнення гарантійного зобов'язання.
З урахуванням наведенного, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відповідність Банківської гарантії ТОВ «Трейд Граніт Інвест» № 0GO23В405/К від 09 листопада 2023 року вимогам пункту 9.1 та пункту 9.5 розділу 9 Оголошення.
Щодо доводів сторонни позивача про порушення пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, а сааме, завантаження ТОВ «Трейд Граніт Інвест» у складі своєї пропозиції документів на транспортні засоби, які містять неприховану інформацію про місце реєстрації транспортних засобів та державні номерні знаки таких транспортних засобів, що ідентифікує кожен транспортний засіб, слід врахувати, що за пунктом 12.3 розділу 12 Оголошення, визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону, що подаються у складі тендерної пропозиції, а сааме, учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення заштриховує/затушовує або іншим способом приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.
Тобто, як обґрунтовано виснував суду першої інстанції, умовами Оголошення передбачено фактично вимоги до учасника закупівель щодо заштриховування/затушовування або іншим способом приховування інформації в документах, які ідентифікують адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України при наданні довідок та/або документів на виконання вимог Оголошення, при цьому, за даних обставин, інформацію та документи на складські приміщення ТОВ «Трейд Граніт Інвест» на виконання умов Оголошення позначило як конфіденційні, а завантаження відкритими технічних паспортів на автотранспорт, які містять інформацію про місце реєстрації транспортних засобів, а також державні номерні знаки таких транспортних засобів, на переконання колегії суддів, не є порушенням вимог законодавства, адже не є ідентифікацією адреси виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази.
Із завантажених третьою особою свідоцтв про реєстрацію 35 транспортних засобів слідує, що адресою їх реєстрації є: м. Київ, вул. Антоновича, б. 172, офіс 1405, що є юридичною адресою товариства, а не адресою виробництва та/або складських приміщень чи його матеріальної бази або бази виробників, тому переможцем закупівлі не було порушено вимог пункту 12.3 розділу 12 Оголошення.
Відповідно до підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, в учасника спрощеної закупівлі має бути наявне обладнання, матеріально-технічна база та технології а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м., які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення замороженої продукції - учаснику необхідно надати у складі тендерної пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності, користування).
У даному випадку, відповідно до договору № 26-1 оренди нежитлового приміщення від 31 жовтня 2023 року, третя особа орендує нежитлові приміщення, в тому числі: Морозильну камеру №1/3 площею 273 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Морозильну камеру №1/4 площею 98 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Морозильну камеру №1/7 площею 195 кв.м. із заданим температурним режимом мінус 18 С; Холодильну камеру №9/П площею 91 кв.м. із заданим температурним режимом нуль-плюс 5 С; Холодильну камеру №1/П площею 81 кв.м. із заданим температурним режимом нуль-плюс 5 С. Метою оренди, за вказаним договором є зберігання продуктів харчування.
Отже, вказаним договором №26-1 оренди нежитлового приміщення від 31 жовтня 2023 року передбачено наявність орендованих третьою особою холодильних камер площею 91 кв.м. та площею 81 кв.м., а загалом площею 172 кв.м.
Згідно із договором оренди приміщень холодильного комплексу №66/23 від 01 серпня 2023 року, на праві оренди ТОВ «Трейд Граніт Інвест» належить спеціалізоване виробниче приміщення (СВП) №53 холодильного комплексу загальною площею 840 кв.м., з урахуванням послуг оренди (виробництво, постачання та розподілення холоду - кондиційованого/охолодженого повітря - в спеціалізоване виробниче приміщення №53).
Згідно із договором оренди №23-002 від 12 червня 2023 року, ТОВ «Трейд Граніт Інвест» орендує склад III-I загальною площею 1923,2 м.кв., холодильну камеру №6, літ. Б-1, площею 204,2 м.кв.
Тож, з наведеного слідує, що вимоги підпункту 2 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення третьою особою виконано, адже підтверджено наявність у нього загальною кількістю не менше ніж 500 кв.м. приміщень з холодильною камерою, які третя особа використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування.
Так, апеллянт посилається на те, що холодильники включають блок зберігання, а також побутові адміністративні та інші приміщення, якщо це не суперечить характеристикам та санітарним вимогам, тому дійшов висновку, що холодильний комплекс, що орендує третя особа є будівлею холодильника, яка складається з різних блоків.
Згідно ДБН «Споруди холодильників» холодильник - це будівля або частина будівлі зі штучним охолодженням повітря до температури нижче + 12° С у приміщеннях, призначених для обробки, охолодження, заморожування і зберігання продуктів».
У той же час, відповідно до п. 3.5. даного ДБН, холодильна камера це приміщення блоку зберігання, призначена для зберігання продукції при температурі +5 і нижче.
Згідно Договору оренди ТОВ «ФРОСТ 4» № 66/23 від 01.08.2023, третя особа бере в оренду не всю будівлю (яка може включати адміністративні, виробничі та інші приміщення), а орендує саме приміщення, що, в розумінні п. 3.5 ДБН, є саме холодильною камерою, тому не може включати площі будь-яких інших приміщень.
Разом з тим, відповідно до діючих стандартів та будівельних норм всі охолоджувальні системи, які забезпечують температурний режим у межах нижче +5 є холодильними камерами (приміщення блоку зберігання). У свою чергу, нормативна база не містить визначення «морозильна камера», тому замовник і оперує терміном «холодильна камера» для визначення критерію відповідності учасника вимогам п. 12.3 Оголошення.
Щодо посилання апелянта на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду в справі № 320/22203/23, слід зазначити, що в наведеній справі предметом розгляду були інші обставини, досліджувалось інше холодильне та морозильне обладнання, яке надавалось іншими учасниками, тому висновки вказаної постанови не можуть прийматись до уваги у даній справі.
Щодо не відповідності пропозиції третьої особи підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, колегія суддів зауважує, що, згідно підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, учасник має надати сканований оригінал/копію Статуту (для юридичних осіб) або іншого установчого документу, з усіма змінами та доповненнями.
У данному випадку, третьою особою у складі пропозиції надано Статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест», затверджений Рішенням засновника (учасника) ТОВ «Трейд Граніт Інвест» 02 лютого 2022 року № 1, який підписано учасником товариства, а справжність підпису засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коліжук О.О. та зареєстровано в реєстрі за № 88, що дає підстави для висновку про те, що наданий третьою особою Статут відповідає вимогам частини 2 статті 11 Закону № 2275-VIII.
Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що за вимогами підпункту 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення, замовником не визначено обов'язкової вимоги надати до Статуту опису чи будь-яких інших документів на підтвердження реєстрації статуту. При цьому, чинне законодавство не визначає опис як невід'ємну частину Статуту.
Слід наголосити на тому, що підставами для скасування рішення суб'єкта владних повноважень, є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення процедури закупівлі, а лише ті, що вплинули або об'єктивно могли вплинути на правильність висновків та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами здійснення тендеру рішення, чого, у даному випадку, встановлено не було.
За наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не було наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо протиправності оскаржуваного рішення Міністерства, на противагу чому, відповідачем надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі.
Колегія суддів вважає, що, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач вказує на ті обставини та докази, які були предметом розгляду під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, оцінку яким було надано судом першої інстанції, проте, апеляційна скарга не містить достатніх та належних посилань у чому саме полягає неповне з'ясування судом обставин, чи неправильне застосування норм матеріального права, що могло б вплинути на розгляд справи та рішення суду.
За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Тож, судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Згідно норм ч. 3 ст. 272 КАС України, судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 272, 282, 315, 316 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вт Девелопмент» - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 р. - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді Я.М. Василенко
Є.О. Сорочко