Рішення від 15.12.2023 по справі 480/8271/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2023 року Справа № 480/8271/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Прилипчука О.А.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/8271/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 58 Окрема мотопіхотна бригада імені Івана Виговського

про визнання протиправними та скасування наказів,-

ВСТАНОВИВ:

До Сумського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 58 Окрема мотопіхотна бригада імені Івана Виговського, в якій з урахуванням збільшення позовних вимог просить:

1. Визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 р. в частині зняття ОСОБА_1 з усіх видів грошового забезпечення з 08.04.2023 р.

2. Зобов'язати командира військової частини НОМЕР_1 здійснити виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 з 08.04.2023 р.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 р. в частині невиконання військовослужбовцем ОСОБА_1 бойового наказу командира військові частини НОМЕР_1 та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу.

4. Визнати протиправним та скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 572 від 31.05.2023 в частині притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Також позивач просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 на його користь суму попередніх витрат, понесених ним на професійну правничу допомогу в розмірі 11 000 грн. 00 коп.

В обгрунтування позовних вимог зазначив, що відповідно до витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 №363 від 23.12.2022 р. солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 13.12.2022 р. №208-РС на посаду стрільця- снайпера 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 100672А, вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків.

Згідно витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2023 р. №351 про призначення службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , в тому числі і позивачем, проведення службового розслідування доручено заступнику командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_3 .

Крім того, згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.04.2023 р. №98, позивача разом з іншими військовослужбовцями визнано такими, що незаконно перебувають за межами військової частини та знято з усіх видів забезпечення з 08.04.2023 р.

Тобто, ще до початку призначення службового розслідування, позивача та інших військовослужбовців механізованої роти вже фактично визнано Наказом №98 такими, що незаконно перебувають за межами військової частини та знято з усіх видів забезпечення з 08.04.2023 р.

За наслідками проведеного службового розслідування 28.04.2023 р. заступником командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 складено акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 28.04.2023 р.

Згідно вказаного акту, ОСОБА_3 проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли відмові виконувати бойове розпорядження, неприбуття до нового місця дислокації підрозділу, що сприяли неналежному виконанню вимог наказів та інших керівних документів, що могли негативно вплинути на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини, встановлення ступеню вини особового складу механізованої роти, в тому числі і озивача.

Так, у Розділі 2 Акту розслідування зазначено, що відповідно до рапорту командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 (вх.№1611 від 08.04.2023 р.) стало відомо про факт відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та 08.04.2023 р. не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , в тому числі і позивача.

Із розділу 3 Акту розслідування вбачається, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , 08.04.2023 р. військовослужбовці механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , під командуванням командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 , для виконання бойових завдань за призначенням, знаходились в місці тимчасової дислокації у АДРЕСА_1 .

08.04.2023 р. згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279, особовому складу роти, включаючи позивача, командиром роти ОСОБА_4 доведено наказ у складі підрозділів здійснити переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин».

Однак, як зазначено в Акті розслідування, позивач з іншим особовим складом роти відкрито відмовились від виконання службових обов'язків, бойових завдань, наказів та розпоряджень командирів по захисту Батьківщини від збройної агресії російської федерації, тобто вчинили непокору. Також, позивач та інші військовослужбовці його підрозділу до нового місця служби не прибули, яке було розташоване у «Серебрянському лісництві» Кремінського району Луганської області. На телефонні дзвінки не відповідали. Зброю залишили у підрозділи.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.04.2023 р. №211 «Про підсумки службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 » вирішено:

- службове розслідування вважати закінченим;

- за самоусунення від виконання службових обов'язків, через самовільне залишення місця служби та військової частини НОМЕР_1 , визначених статтями 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби, порушення вимог статей 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, позивача та особовий склад роти притягнути владою командира військової частини до дисциплінарної відповідальності;

- відповідно до п.4 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи, враховуючи наявність в діях позивача та особового складу роти ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.402 та ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України, направити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, копію акту та матеріалів службового розслідування до спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об'єднаних сил, Територіального управління Державного бюро розслідувань для надання правової оцінки;

- командирам підрозділів військової частини посилити контроль за обліком наявності особового складу частини в службовий час;

- даний випадок довести до всього особового складу частини, що його стосується.

Оскаржувані Накази командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 №98 від 08.04.2023 р. та №211 від 30.04.2023 р. для ознайомлення позивачу не надавались. Із зазначеними наказами та актом службового розслідування позивач ознайомлений лише через свого представника - адвоката Клунко О.М., після отримання останнім від відповідача засобами поштового зв'язку 27.06.2023 р. копій витягів вказаних Наказів та матеріалів службового розслідування.

Із висновками, викладеними у Акті розслідування позивач категорично не згодний та вважає їх такими, що не відповідають дійсності, а відповідно накази є незаконними, такими, що суперечать чинному законодавству та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Так, згідно витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 №363 від 23.12.2022 р. солдата ОСОБА_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 13.12.2022 р. №208-РС на посаду стрільця-снайпера 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 100672А, вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків з посадовим окладом за 4 тарифним розрядом у розмірі 2 730 гривень на місяць, шпк «солдат».

Згідно пояснень позивача, 08.04.2023 р. він у складі механізованої роти військової частини НОМЕР_1 перебував у пункті тимчасової дислокації роти, а саме у с. Ямпіль Краматорського району Донецької області. 07.04.2023 р. разом із особовим складом підрозділу повернувся із чергового бойового завдання, де понесли втрати у живій силі та потребували як морального, так і фізичного відновлення. Однак, вже 08.04.2023 р. командир механізованої роти ОСОБА_4 оголосив бойове розпорядження, за яким особовий склад роти мав висунутися на нові позиції. На запитання особового складу до командира роти чи проводилась розвідка позицій та чи будуть вони забезпечені технікою, ОСОБА_4 нічого пояснити не зміг. Часу почистити зброю та відновитися командиром роти не надано.

Натомість 08.04.2023 р. ОСОБА_4 доповів рапортом на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 про відмову особового складу роти від виконання бойового розпорядження та неприбуття до нового місця служби. Крім того, ОСОБА_4 у вказаному рапорті зазначено, що перерахований особовий склад, в тому числі і позивач, на телефонні дзвінки не відповідають, місце знаходження їх не відоме, зброю залишили у підрозділі.

Обставини, викладені у рапорті командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 не відповідають дійсності.

Так, у зв'язку із фізичним виснаженням та важким морально-психологічним станом, пов'язаним із байдужістю керівництва роти до особового складу, позивач з іншими військовослужбовцями 09.04.2023 р. звернувся із письмовим рапортом до командування військової частини НОМЕР_1 про недовіру керівництву роти. Даний рапорт під відеозапис вручений заступнику командира механізованої роти з морально-психологічної підготовки капітану ОСОБА_3 для передачі вищому керівництву.

Однак, попри те, що згідно Наказу №351 від 09.04.2023 р. проведення службового розслідування за даним фактом покладено командиром військової частини НОМЕР_1 саме на заступника командира механізованої роти з морально-психологічної підготовки капітана ОСОБА_3 , останній, будучи обізнаний у необхідності відібрання пояснень у особового складу роти, свої обов'язки, передбачені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок № 608) не виконав, що підтверджується відсутністю таких пояснень або актів про відмову у наданні пояснень, в тому числі і позивача у матеріалах службового розслідування.

Крім того, у Акті розслідування відсутні докази, що відповідачем пропонувалось позивачу або будь-кому з військовослужбовців роти зазначених у оскаржуваному наказі, надати пояснення, які стосуються службового розслідування, а також будь-які докази, підтверджуючи відмову позивача та інших військовослужбовців давати пояснення.

Натомість, як зазначено у Акті розслідування, обставини правопорушення підтверджуються фактично рапортом від 08.04.2023 р. вх.№1611 командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 та його письмовим поясненням.

Також позивач зауважив, що згідно того ж Акту розслідування та доданих до нього матеріалів, деякі військовослужбовці механізованої роти у період з 12.04.2023 р. по 19.04.2023 р. до закінчення проведення службового розслідування повернулись до військової частини НОМЕР_1 , а саме: командир 3 взводу механізованої роти ОСОБА_5 , головний сержант 1 механізованого взводу механізованої роти ОСОБА_6 , командир 1 взводу механізованої роти ОСОБА_7 , номер обслуги 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу механізованої роти ОСОБА_8 .

Не зважаючи на даний факт капітаном ОСОБА_3 , якого вповноважено проводити дане службове розслідування, не був виконаний обов'язок щодо відібрання у зазначених військовослужбовців пояснення щодо сутності правопорушення, обставин його допущення, мотивів та умов.

Це свідчить про необ'єктивність та односторонність проведення службового розслідування зі сторони відповідача, а також відверте небажання встановити та перевірити всі обставини, викладені у рапорті командира роти ОСОБА_4 .

Також, до Акту розслідування не долучені матеріалів фото чи відео фіксації відмови як особовим складом роти, так і позивачем особисто, від виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №729 про здійснення переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин».

Факт перебування позивача за місцем служби після 08.04.2023 р. підтверджується і записом у військовому квитку позивача (аркуш 10 квитка), де зазначено, що останній здав свою зброю до підрозділу 10.04.2023 р. саме командиру роти ОСОБА_4 та попри перебування позивача за місцем служби, пояснення у останнього також не відібрано.

Крім того, позивач зазначив, що 12.04.2023 р. ОСОБА_4 особовому складу роти оголошувалось ще одне бойове розпорядження №363 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , відповідно до якого особовий склад роти повинен був здійснити переміщення до іншого місця виконання бойового завдання. Однак на момент оголошення даного бойового розпорядження, позивач та інші військовослужбовці вже здали свою зброю на вимогу командира роти ОСОБА_4 , що підтверджує явну безвідповідальність та незаконність таких наказів.

Надати копію бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №363 від 12.04.2023 р. не є можливим, оскільки воно містить гриф «Для службового користування».

Зі слів позивача, що підтверджується й іншими військовослужбовцями роти, у с. Ямпіль особовий склад перебував без зброї, засобів індивідуального захисту та харчового забезпечення до 25.04.2023 р., і тільки після цього військовослужбовці змушені були залишити місце перебування, оскільки почались обстріли населеного пункту, а будь-яких вказівок від керівництва військової частини НОМЕР_1 щодо подальших дій не надходило. Пояснень у військовослужбовців за весь час знаходження за місцем призначення ні хто не відбирав, актів про відмову у наданні таких пояснень не складались, з наказами про призначення службового розслідування та його наслідки ні хто з військовослужбовців ознайомлений не був.

До військової частини НОМЕР_1 позивач повернуся з особовим складом роти 31.05.2023 р. лише після втручання у справу адвоката та отриманням інформації від керівництва роти про місце дислокації куди можна прибути.

Таким чином, згідно Акту розслідування, вина позивача та інших військовослужбовців роти, яка виражається у формі прямого умислу підтверджується лише рапортом та поясненням командира механізованої роти ОСОБА_4 , що є виключно суб'єктивним та недостатнім доказом, що не перевірений під час службового розслідування.

При проведенні службового розслідування також були допущені й інші порушення процедури проведення службового розслідування, що суттєво, на думку позивача, вплинуло на результати розслідування.

Так, 09.04.2023 р. позивач та особовий склад роти у повному складі прибув до командира роти ОСОБА_4 , який попри оголошене бойове розпорядження продовжував перебувати у с. Ямпіль, з проханням пояснити правові підстави оголошення їх такими, як такі що самовільно залишили місце служби та не виконали наказу, що зафіксовано під відео. Однак, капітан ОСОБА_4 обґрунтованої відповіді командирам взводів не надав, до особового складу роти вийти не побажав.

12.04.2023 р. особовим складом механізованої роти разом із позивачем подано колективний рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_2 (командира бригади) про висловлення недовіри керівництву військової частини НОМЕР_1 .

До даного часу колективні рапорти особового складу роти як на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 (батальйону) від 09.04.2023 р., так і до командира військової частини НОМЕР_2 (бригади) від 12.04.2023 р., залишені без розгляду, службове розслідування за фактами, викладеними у рапортах не проводились, відповіді особовому складу не надані, копії вказаних рапортів до матеріалів службового розслідування не долучено.

Подання вказаних рапортів та наявні відеозаписи спростовують факт залишення місця служби позивачем та особовим складом роти, а також нівелюють обставини, на які вказує у рапорті капітан ОСОБА_4 .

Крім того, зміст колективних рапортів пояснює причини невиконання бойового розпорядження, розкриває умови, що цьому сприяли та причинний зв'язок між діями військовослужбовців, в тому числі і позивача та подією, що трапилась. Однак, ці обставини, попри обов'язковість їх встановлення, не були враховані та дослідженні при проведенні службового розслідування.

Натомість, у розділі «Неправомірні дії військовослужбовця та причинний зв'язок між діями військовослужбовця та подією, що трапилось» (арк.22 Акту розслідування) особою, якою проводилось службове розслідування не конкретизовано в чому саме полягало допущене порушення вимог нормативних актів та вказано, що позивач та інші військовослужбовці відмовились виконувати бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2022 р. №243. В той час, у розділі 3 Акту розслідування вказується на невиконання позивачем та іншими військовослужбовцями роти бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279. То яке саме бойове розпорядження не виконав особовий склад механізованої роти та сам позивач, встановити з даного Акту розслідування не є можливим.

Відтак, службове розслідування не можна вважати таким, що проведено з дотриманням принципів повноти, всебічності, об'єктивності та неупередженості, адже Акт розслідування не містить достатніх доказів вчинення правопорушення, пояснень військовослужбовців або їх письмової відмови від надання таких пояснень; не встановлено зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцями, зокрема позивача, обов'язків військової служби; вина позивача та інших військовослужбовців роти; причинний зв'язок між неправомірними діями позивача та інших військовослужбовців та подією, що трапилась; не встановлено та не враховано причини та умови, що сприяли правопорушенню; відсутні докази щодо звернення позивача та інших військовослужбовців роти до капітана ОСОБА_4 , а також докази, підтверджуючи мотиви відхилення прийняття такого звернення.

Відповідачем не вжито всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення.

Крім того, позивач звертає увагу на невиконання п. 5 Наказу №351, відповідно до якого даний наказ повинен бути доведений до особового складу в частині, що його стосується. Натомість, в супереч цьому даний наказ не було доведено до відома позивача та інших військовослужбовців роти, доказів, які б спростовували даний факт відсутні, а також відсутній акт про відмову позивача та інших поставити підпис про ознайомлення з даним наказом.

Отже, акт службового розслідування та додані до нього матеріали не містять доказів про те, що позивача було повідомлено про проведення щодо нього службового розслідування, як і не зазначено причин, які перешкоджали це зробити.

З цього вбачається, що позивач не був повідомлений про проведення службового розслідування відносно нього, а відтак він був позбавлений усіх основоположних прав передбачених п. 3 розділу IV Порядку № 608.

Аналогічна ситуація склалася також із Наказом №211, який в порушення пункту 5 даного наказу не було доведено до відома позивача та інших військовослужбовців, а також відсутні акти про відмову позивача та інших поставити підпис про ознайомлення з даним наказом.

Порушення відповідачем прав позивача також допущені й при винесенні наказу командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 р., яким позивача разом з іншим особовим складом роти знято з всіх видів забезпечення з 08.04.2023 р. на підставі рапорту командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 від 08.04.2023 р.

Визнаючи Наказом №98 позивача таким, що самовільно залишив військову частину та позбавляючи його всіх видів забезпечення 08.04.2023, відповідачем порушено положення ч.2 ст.24 Закону № 2232-ХІІ та Порядку №260.

Більше того, Наказ №98 прийнято до призначення та проведення службового розслідування з приводу можливого самовільного залишення позивачем військової частини.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено. А в матеріалах службового розслідування не міститься доказів того, що позивач по факту самовільного залишення військової частини притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Отже, станом на 08.04.2023 факт самовільного залишення військової частини позивачем у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно зняття його з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 є протиправним.

Вважаючи накази командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 р. та №211 від 30.04.2023 р. протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 17.08.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Цією ж ухвалою було встановлено відповідачу 15-денний строк для подання відзиву на позов, доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача та надати докази у справі.

Ухвалою суду від 27.09.2023, яка надіслана на електронну адресу представника відповідача 28.09.2023, клопотання представника військової частини НОМЕР_1 про продовження строку для подання до суду відзиву на позовну заяву задоволено та продовжено військовій частині НОМЕР_1 строк для подання відзиву на позовну заяву на 5 календарних днів, починаючи з дня отримання копії цієї ухвали.

Ухвалою суду від 11.10.2023 клопотання представника Військової частини НОМЕР_1 58 Окрема мотопіхотна бригада імені Івана Виговського про поновлення строку на подання відзиву на позовну заяву у адміністративній справі № 480/8271/23 задоволено. Поновлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву у адміністративній справі № 480/8271/23. Відзив на позовну заяву прийнято до розгляду.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що з метою захисту суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності України під час триваючої збройної агресії з боку збройних сил російської федерації, до військовослужбовців механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і до позивача, було доведене бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 №279 у складі підрозділів здійснити переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин».

Однак, окремі військовослужбовці механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , серед яких позивач, відкрито відмовився від виконання службових обов'язків, бойових завдань, наказів та розпоряджень командирів по захисту Батьківщини від збройної агресії російської федерації, тобто вчинили непокору. Також військовослужбовці до нового місця служби не прибули. На телефоні дзвінки не відповідали. Зброю залишили у підрозділі, вказані обставини були встановлені в результаті проведеного службового розслідування, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2023 №351 «Про призначення службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ».

Згідно результатів службового розслідування було встановлено, що окремі військовослужбовці механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і позивач, 08.04.2023 не виконали бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 у складі підрозділів здійснити переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин», таким чином в діях вищевказаних військовослужбовців вбачались ознаки кримінального правопорушення.

Самовільне залишення частини є небезпечним не лише тому, що особа ухиляється від несення служби, але й тому, що самовільне залишення частини може негативно вплинути на моральний дух інших військовослужбовців, викликати паніку серед нестійких і навіть призвести до зриву виконання бойового завдання. Не меншу небезпеку становить відмова зайняти визначені вогневі позиції, особливо якщо це має демонстративний характер.

Як перше, так і друге діяння є грубим і тяжким порушення Військової присяги та один із небезпечних військових злочинів.

Крім того, було покладено обов'язок на помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи, керуючись п.4 статті 85 Дисциплінарного статут Збройних Сил України, підготувати матеріли щодо непокори та самовільного залишення військової частини військовослужбовцями, у тому числі позивача, в діях яких вбачаються ознаки кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст.407 Кримінального кодексу України, та направити їх до спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об'єднаних сил, Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань для надання правової оцінки.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 в частині зняття ОСОБА_1 з усіх видів грошового забезпечення з 08.04.2023, відповідач зазначив, що відповідно до зазначеного наказу ОСОБА_1 важати таким, що з 8 квітня 2023 року незаконно перебуває за межами військової частини, зняти з всіх видів забезпечення з 8 квітня 2023 року.

Відповідач вважає, що вказаний наказ є таким, що у повному обсязі відповідає чинному законодавству України.

Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.04.2023 №98 виданий на підставі рапорту командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 від 08 квітня 2022 року вх.№1611, який перебував на посаді командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 - підрозділу, у якому позивач станом на 08.04.2023 проходив службу, тобто перебував у підпорядкуванні останнього.

Відповідно до вказаного рапорту стало відомо, що 08.04.2023 деякі військовослужбовці механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , серед яких позивач, відкрито відмовились від виконання бойового наказу командира та не прибули до нового місця несення служби, місця дислокації підрозділу. Місце перебування даних військовослужбовців не відоме, на телефонні дзвінки не відповідають. Зброю залишили у підрозділі.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Таким чином, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №98 від 08.04.2023 виданий згідно чинного законодавства України.

Також відповідач зазначив, що підставами для визнання наказів протиправними є недостовірні відомості чи застосування невластивих заходів впливу, які не належать до компетенції командира. Аргументуючи чому спірний наказ має бути скасований представник позивача, одночасно, не намагається спростовувати факт самовільного залишення позивачем військової частини.

Згідно наказу командира військової частини (по стройовій частині) №98 від 08.04.2023 солдат ОСОБА_1 , вважається таким, що незаконно перебуває за межами військової частини тобто самовільно залишив військову частину. За даним фактом направлено повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об'єднаних сил.

Як зазначено у «Обставинах справи» за даним фактом призначено та проведено службове розслідування, за результатами проведеного службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 було затверджено акт та видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 30.04.2023 №211 про результати службового розслідування, де зазначено, що за самоусунення від виконання службових обов'язків через самовільне залишення місця служби визначених статтями 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби порушення вимог статей 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1,3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдата ОСОБА_9 прийнято рішення притягнути владою командира військової частини до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №98 від 08.04.2023 повністю аргументований і законний.

З огляду на закон позовні вимоги в частині визнання протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 №98 від 08.04.2023, в частині зняття ОСОБА_1 з усіх видів грошового забезпечення з 08.04.2023 є безпідставними і мають бути відхилені судом.

Також відповідач вважає, що представник позивача вводить суд в оману, видаючи надумані події за факти. Яскравим прикладом цього слугує висловлювання останнього щодо того, що усі військовослужбовці підрозділу, де проходив службу позивач (мається на увазі механізована рота військової частини НОМЕР_1 ) не прибули до нового місця служби, яке було розташоване у «Серебрянському лісництві» Кремінського району Луганської області. Таке твердження являється абсолютною брехнею, якою адвокат Клунко О.М. має намір змінити уявлення судді щодо ситуації, що склалася.

Фактично, 08.04.2023 факт непокори та самовільного залишення частини мав місце серед 35 військовослужбовців механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , тоді як, станом на 08.04.2023, у строю вказаного підрозділу рахувалось 85 військовослужбовців. Наказ щодо переміщення та зайняття позицій, який відмовились виконати 35 військовослужбовців серед яких позивач, виконали 50 військовослужбовців механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , які продовжили виконувати свій обов'язок - захищати Батьківщину.

Таким чином, відповідач зауважив, що підрозділ механізованої роти військової частини НОМЕР_1 08.04.2023 виконав бойове розпорядження командира, перемістився до нового місця служби, що знаходилось на території «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та, в подальшому, зайняв: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин», не дивлячись на намагання підірвати бойовий дух особового складу 35-ма військовослужбовцями, інтереси певної кількості яких представляє адвокат Клунко О.М.

Щодо позовної вимоги зобов'язати командира військової частини НОМЕР_1 здійснити виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 з 08.04.2023 відповідач зазначив, що згідно пункту 1 постанови КМУ від 28.02.2022р. №168, в редакції чинній на момент спірних взаємовідносин, було установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, ... виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, встановлено згідно наказу МОУ від 07.06.2018р. № 260.

Наказом МОУ від 01.04.2022р. № 98 внесено зміни до наказу МОУ від 07.06.2018р. № 260, зокрема доповнено новим пунктом такого змісту:

«17. На період дії воєнного стану виплата грошового забезпечення особам офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України.».

З метою врегулювання виплат військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої ПКМУ від 28.02.2022р. №168, окремим рішенням Міністра оборони України від 25.03.2022 № 248/1298 та від 23.06.2022 №912/з/29 від 23.06.2022 надавались відповідні роз'яснення, зокрема щодо виплати додаткової винагороди у розмірі 100 000,00грн.

На момент коли склались спірні взаємовідносини діяло рішення (окреме доручення) Міністра оборони України від 23.06.2022 №912/з/29, зокрема, в пункті 9 вказано, що до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн. або 30000 грн. не включати військовослужбовців, які:...

підпункті 9.4 самовільно залишили військову частину, місце служби або дезертирували - за місяць, якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства) включаючи місяць повернення...

підпункт 9.7. відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення...

З огляду на те, що в результаті проведеного службового розслідування згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.04.2023 № 211 було встановлено, що 08.04.2023 військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і позивач, не виконали бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , щодо здійснення переміщення у складі підрозділів до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин» і в діях вищевказаних військовослужбовців вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 КК України, додаткова винагороди в розмірі 100 000,00 грн., згідно ПКМУ від 28.02.2022р. №168 з урахуванням окремого рішенням Міністра оборони України від 25.03.2022 № 248/1298 з 08.04.2023, у тому числі і позивачу, припинено.

Позивач не дотримався вимог вищевказаних статей Законів та допустив діяння, які мають ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 КК України, що є достатньою підставою для не виплати позивачу грошових коштів.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 в частині невиконання військовослужбовцем ОСОБА_1 бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 та неприбуття до нового місця дислокації відповідач зазначив, що підставами для визнання наказів протиправними є недостовірні відомості чи застосування невластивих заходів впливу, які не належать до компетенції командира.

Відсутність порушеного права або неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Наводячи аргументи чому спірний наказ має бути скасований представник позивача, одночасно, не намагається спростовувати факт самовільного залишення позивачами військової частини, проте в позові звинувачує особу, що проводила службове розслідування у тому, що останній провів службове розслідування односторонньо та не об'єктивно, а також у його небажанні перевірити всі обставини викладені у рапорті командира, на відміну від представника позивачів, який належним чином оцінив ситуацію, в якій перебував позивач 08.04.2023 та навів цілу низку аргументів, які, на його думку, надають підстави для скасування спірного наказу.

Крім того, представник позивача наголошує на тому, що до відома військовослужбовця ОСОБА_1 не доведено наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.04.2023 №98 та від 30.04.2023 №211, але не пояснює яким чином довести даний наказ до осіб, які незаконно перебувають за межами військової частини і місце знаходження яких невідоме.

Аргументи представника позивача про те, що ряд військовослужбовців, серед яких і позивач, залишились у населеному пункті Ямпіль Краматорського району Донецької області не спростовує того факту, що останні самовільно залишили військову частину. 08.04.2023 військова частина НОМЕР_1 здійснювала переміщення у нове місце зосередження, яке знаходиться за межами вказаного населеного пункту. Таким чином, попереднє місце розташування юридично перестало вважатися місцем розташування військової частини НОМЕР_1 і військовослужбовці, які не виконали наказ щодо переміщення і залишились у попередньому місці дислокації вважаються таким, що перебувають за межами військової частини.

Відповідач зазначив, що службове розслідування проведено повно та всебічно, як того вимагає наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 № 604 «Про затвердження Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту».

За результатами службового розслідування видано наказ про його підсумки, який в повній мірі відповідає чинному законодавству України.

З огляду на вищевикладене відповідач вважає, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 в частині невиконання позивачем бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 та неприбуття до нового місця дислокації безпідставні та мають бути відхилені судом.

Щодо стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача суми попередніх витрат, понесених ним на професійну правничу допомогу в розмірі 11 000 грн. 00 коп. відповідач зазначив, що оскільки військова частина НОМЕР_1 заперечує позовні вимоги в повному обсязі, то й підстав для стягнення з неї на користь позивача понесених ним судових витрат, не має.

Враховуючи вищезазначене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог (а.с. 124-133).

Ухвалою суду від 30.10.2023 клопотання представника позивача про поновлення строку на подання відповіді на відзив на позовну заяву у адміністративній справі № 480/8271/23 задоволено. Поновлено позивачу строк на подання відповіді на відзив на позовну заяву у даній справі. Відповідь позивача на відзив Військової частини НОМЕР_1 58 Окрема мотопіхотна бригада імені ОСОБА_10 на позовну заяву у даній справі прийнято до розгляду.

У відповіді на відзив позивач не погоджується з позицією відповідача, просить позовні вимоги задовольнити (а.с. 149-158).

Ухвалою суду від 30.10.2023 заяву представника позивача про збільшення позовних вимог прийнято до розгляду.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що 23.12.2022 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 прийнято наказ №363, відповідно до змісту якого, солдата ОСОБА_1 , який прибув з військової частини НОМЕР_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.12.2022 №208-РС на посаду стрільця снайпера 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу механізованої роти, ВОС-100672А, вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків (а. с. 65).

08.04.2023 командиром механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 складено рапорт на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 про відмову від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , серед, яких наявний і позивач (а.с. 50).

08.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №98, яким ОСОБА_1 разом з іншими військовослужбовцями визнано такими, що незаконно перебувають за межами військової частини та знято з усіх видів забезпечення з 08.04.2023 р. (а.с. 55-56).

09.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №351 "Про призначення службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ", серед, яких зокрема наявний і позивач. Проведення службового розслідування доручено заступнику командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_3 (а.с. 48-49).

11.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №10, згідно змісту якого, особовий склад військової частини НОМЕР_1 , серед яких і ОСОБА_1 , з 11 квітня 2023 р. увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 13 окремого мотопіхотного військової частини НОМЕР_3 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (а.с. 53-54).

28.04.2023 р. заступником командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 за наслідками проведеного службового розслідування складено акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (а.с. 30-47).

30.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №211 “Про підсумки службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ” (а.с. 28-29), згідно змісту якого вирішено:

- службове розслідування вважати закінченим;

- за самоусунення від виконання службових обов'язків, через самовільне залишення місця служби та військової частини НОМЕР_1 , визначених статтями 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби, порушення вимог статей 12,14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, позивача та особовий склад роти притягнути владою командира військової частини до дисциплінарної відповідальності;

- даний випадок довести до всього особового складу частини що його стосується.

31.05.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ № 572 (з адміністративно-господарської діяльності) "Про притягнення до відповідальності військовослужбовців механізованої роти військової частини НОМЕР_1 " за самоусунення від виконання службових обов'язків через самовільне залишення місця служби, визначених статтями 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби, затв. наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 № 359, порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яким на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом "в" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України "сувора догана" (а.с. 147-148).

Не погодившись з прийнятими наказами позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»(далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст. ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов'язку та проходження військової служби» внесено зміни в т.ч. у Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затвердженому Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" та передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);

д) пониження в посаді;

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статі 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За правилами статті 49 цього Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов'язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", «;Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", «;Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", «;Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв'язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п'ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та підтверджено матеріалами справи 08.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №98, яким ОСОБА_1 визнано такими, що незаконно перебуває за межами військової частини та знято з усіх видів забезпечення з 08.04.2023 р. (а. с. 55-56).

Таким чином, на підставі вказаного наказу військова служба позивача фактично була призупинена.

При цьому, відповідачем не надано доказів щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей стосовно кримінального провадження відносно ОСОБА_1 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення частини або місця служби).

Так, суд наголошує, що лише 30.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №211 “Про підсумки службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ” (а.с. 28-29), згідно змісту якого вирішено:

- службове розслідування вважати закінченим;

- за самоусунення від виконання службових обов'язків, через самовільне залишення місця служби та військової частини НОМЕР_1 , визначених статтями 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби, порушення вимог статей 12,14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, позивача та особовий склад роти притягнути владою командира військової частини до дисциплінарної відповідальності;

Однак, в силу вимог ст.24 Закону №2232-XII саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про військовослужбовця обумовлено як можливість початку призупинення військової служби особи, що самовільно залишила військову частину.

За відсутності факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини чи місця проходження служби, у військової частини відсутні законодавчо визначені підстави для припинення виплати йому грошового забезпечення.

Отже, визнаючи наказом позивача таким, що самовільно залишив військову частину та позбавляючи його всіх видів забезпечення 08.04.2023, відповідачем порушено положення ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII та Порядку №260.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом кримінального правопорушення.

Згідно ч.1-4 ст.402 Кримінального кодексу України визначено, що непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу -карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, якщо воно вчинено групою осіб або спричинило тяжкі наслідки, -карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

3. Непокора, вчинена в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до семи років.

4. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

Статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез'явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез'явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Так, ч.1-5 ст.407 Кримінального кодексу України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез'явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез'явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез'явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Отже, доводи відповідача про правомірність зняття позивача з усіх видів грошового забезпечення у зв'язку із вчиненням діянь, що мають ознаки кримінального правопорушення є безпідставними.

Отже, відповідачем не надано доказів того, що позивач, станом на дату прийняття оскаржуваного наказу, по факту самовільного залишення військової частини притягався до кримінальної відповідальності.

Таким чином, станом на 08.04.2023 факт самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно зняття його з всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 є протиправним.

З огляду на викладені вище обставини, суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 р. в частині зняття ОСОБА_1 з усіх видів грошового забезпечення з 08.04.2023 р. є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання командира військової частини НОМЕР_1 здійснити виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 з 08.04.2023 р., суд зазначає, що скасування наказу 08.04.2023 №98 є підставою для вчинення відповідачем саме таких дій, а тому необхідності додаткового захисту позивача не потребує.

Наведена позиція суду також узгоджується із практикою Другого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 р. у справі № 520/4983/23.

Таким чином, суд приходить висновку, що позовні вимоги у наведеній частині не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про скасування Наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 р. в частині невиконання військовослужбовцем ОСОБА_1 бойового наказу командира військові частини НОМЕР_1 та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 28.04.2023 р. заступником командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 за наслідками проведеного службового розслідування складено акт службового розслідування, який затверджено командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 (а.с. 30-47).

Згідно змісту наведеного Акту відповідач зазначає, що військовослужбовці механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , під командуванням командира механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_4 , для виконання бойових завдань за призначенням, знаходились в місці тимчасової дислокації у АДРЕСА_1 .

08.04.2023 згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279, особовому складу роти, включаючи позивача, командиром роти ОСОБА_4 доведено наказ у складі підрозділів здійснити переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин».

Позивач з іншим особовим складом роти відмовились від виконання службових обов'язків, бойових завдань, наказів та розпоряджень командирів по захисту Батьківщини від збройної агресії російської федерації. Також, позивач та інші військовослужбовці його підрозділу до нового місця служби не прибули, яке було розташоване у «Серебрянському лісництві» Кремінського району Луганської області. На телефонні дзвінки не відповідали. Зброю залишили у підрозділі (а.с.31 звор.бік -32).

Аналізуючи наведені доводи відповідача у Акті перевірки та доводи зазначені представником позивача у позовній заяві, суд приходить висновку, що відповідачем доведено належним чином факт не виконання позивачем бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279, виходячи з наступного.

Так, представник позивача посилаючись на процедурні порушення представником відповідача під час проведення службового розслідування не заперечує факт не виконання позивачем бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279, а саме про переміщення до «Серебрянського лісництва» Кремінського району Луганської області та за окремим розпорядженням зайняти: ВП «Лондон», ВП «Сахара», ВП «Невада», ВП «Джин».

Разом з тим, у адміністративному позові зазначено, що весь час позивач знаходився у с.Ямпіль Краматорського району Донецької області до 25.04.2023 (а.с.4), що свідчить про той факт, що позивачем не було виконано бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 р. №279 про переміщення до нового місяця дислокації.

Також, представник позивача в адміністративному позові посилається щодо сприяння у вирішенні питання про повернення військовослужбовців до військової частини.

Так, представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 до військової частини повернувся лише 31.05.2023 (а.с.4).

Відтак, факт відмови у виконанні бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття позивачем до нового місця дислокації підрозділу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , встановлений за результатами службового розслідування, позивачем належними доказами не спростований, а представником відповідача належним чином доведений.

Щодо процедурних порушень зазначених представником позивача під час проведення службового розслідування, а саме не відібрання пояснень та порушень прав військовослужбовця знати, брати участь, надавати пояснення, суд зазначає, що у відповідача була відсутня можливість забезпечити виконання наведених вимог у зв'язку із відсутністю позивача в місці дислокації військової частини.

З огляду на зазначене, спірний наказ командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 р. в частині затвердження висновків службового розслідування щодо відмови у виконанні бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття позивача до нового місця дислокації підрозділу механізованої роти військової частини НОМЕР_1 є обґрунтованим, пропорційним, винесений відповідно до повноважень командира, а тому позовні вимоги у наведеній частині позову не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 572 від 31.05.2023 в частині притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає наступне.

Згідно змісту наведеного наказу судом встановлено, що підставою прийняття є затверджені висновки службового розслідування згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 р.

Отже, судом досліджено правомірність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №211 від 30.04.2023 р.

Разом з тим, досліджуючи процедуру прийняття оскаржуваного наказу, суд зазначає наступне.

Так, Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 (надалі по тексту-Порядок №608).

Так, п.3 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Також, п. 13 розділу ІІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Пунктом 14 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що до строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Також, згідно із ст. 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Судом встановлено, що 09.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ №351 "Про призначення службового розслідування за фактом відмови від виконання бойового наказу командира механізованої роти та не прибуття до нового місця дислокації підрозділу військовослужбовцями механізованої роти військової частини НОМЕР_1 ", серед, яких зокрема наявний і позивач. Проведення службового розслідування доручено заступнику командира роти з морально-психологічного забезпечення механізованої роти військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_3 (а.с. 48-49).

Отже, 28.04.2023 є днем закінчення службового розслідування, згідно вимог п.3 розділу ІІІ Порядку №608.

Разом з тим, лише 31.05.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 прийнято наказ № 572 (з адміністративно-господарської діяльності) "Про притягнення до відповідальності військовослужбовців механізованої роти військової частини НОМЕР_1 " за самоусунення від виконання службових обов'язків через самовільне залишення місця служби, визначених статтями 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби, затв. наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 № 359, порушення вимог статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, яким на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене пунктом "в" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України "сувора догана" (а.с. 147-148).

Таким чином, аналізуючи наведені обставини, суд приходить висновку, що відповідачем не зважаючи на правомірність встановлених висновків службового розслідування пропущено строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки оскаржуваний наказ від 31.05.2023 №572 прийнятий поза межами строку визначеного ст. 87 Дисциплінарного Статуту для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно приписів частини 1 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

На підставі частини 2 статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень рішення якого оскаржується, не виконано покладеного на нього обов'язку доказування правомірності прийнятого рішення та не спростовано доводи позивача щодо пропуску строку накладення дисциплінарного стягнення, а тому позовні вимоги про скасування Наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 572 від 31.05.2023 в частині притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо стягнення правової допомоги, суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно з частиною третьою статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Водночас частинами четвертою, п'ятою статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Разом з тим, відповідно до частин шостої та сьомої статті 134 КАС України визначено, що у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частин сьомої, дев'ятої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

У пункті 269 Рішення у справі “East/West Alliance Limited” проти України” Європейський суд з прав людини зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов'язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов'язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі “Іатрідіс проти Греції” (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі “Баришевський проти України”, від 10 грудня 2009 року у справі “Гімайдуліна і інших проти України”, від 12 жовтня 2006 року у справі “Двойних проти України”, від 30 березня 2004 року у справі “Меріт проти України”, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Виходячи з аналізу вищевказаних правових норм вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов'язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Як вбачається із доданих письмових доказів: копії договору № 36-23 від 02.05.2023 про надання правничої допомоги (а.с. 11-13), попереднього розрахунку суми гонорару за надану правничу допомогу (а.с.16), ордеру та копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копій платіжних інструкцій (а. с. 15, 16, 18, 19) позивач сплатив адвокату Клунко О.М. кошти в загальній сумі 11000,00 грн. на оплату правової допомоги, яка відповідно до розрахунку суми гонорару за надану правничу допомогу від 02.05.2023 складається з наступного:

1. Надання первинної усної консультації - 0,5 годин (1000,00 грн);

2. Підготовка адвокатського запиту до в/ч НОМЕР_1 від 17.05.2023 - 0,5 год. (1000,00 грн.);

3. Вивчення документів отриманих від в/ч НОМЕР_1 , перевірка їх на відповідність чинному законодавству -1 год. (2000,00 грн.);

4. Надання консультації з урахуванням отриманих від в/ч НОМЕР_1 документів - 0,5 год. (1000 грн.);

5. Підготовка та подача адміністративного позову - 3 год. (6000 грн.);

6. Участь у підготовчому засіданні у Сумському окружному адміністративному суді в режимі відеоконференції -1 год. (по факту витраченого часу);

7. Представництво інтересів позивача у Сумському ОАС - до 1 год за 1 засідання (по факту витраченого часу)

Разом з тим, суд зазначає, що такі види виконаних робіт, зазначених в розрахунку як надання первинної усної консультації, підготовка адвокатського запиту до в/ч НОМЕР_1 від 17.05.2023; вивчення документів отриманих від в/ч НОМЕР_1 , перевірка їх на відповідність чинному законодавству, надання консультації з урахуванням отриманих від в/ч НОМЕР_1 документів не відносяться до видів правової допомоги, а тому не підлягають відшкодуванню.

На думку суду, вимоги позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу підлягають до задоволення частково, оскільки підготовка до вказаної справи не вимагала великого обсягу юридичної та технічної роботи, а тому не потребувала затрат значного часу та коштів, які заявлені позивачем як витрати на правову допомогу.

Водночас, судом враховано, що з даного предмету спору та мотивів, що приведені у адміністративному позові позивача, є аналогічні рішення, що спрощувало роботу адвоката при підготовці цього адміністративного позову.

Для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок відповідача, має бути встановлено, що позов позивача задоволено, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати позивача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд оцінює рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

З огляду на викладене, вирішуючи питання про визначення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, суд виходить з оцінки складності справи та обсягу наданих адвокатом послуг позивачу, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (послуг).

Враховуючи те, що позовні вимоги задоволено частково, для розгляду справи адвокат у судові засідання не з'являвся, так як справа розглядалась в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, надані послуги зводились виключно до надання послуги щодо підготовки позовної заяви та відповіді на відзив, суд вважає розмір витрат позивача, пов'язаних з правничою допомогою неспівмірними із складністю справи та виконаними адвокатом роботами.

При цьому, враховуючи предмет даного спору, тривалість часу, затраченого представником позивача на підготовку та складання позовної заяви є незначним, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 2000,00 грн. на відшкодування витрат по оплаті правничої допомоги.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 58 Окрема мотопіхотна бригада імені Івана Виговського про визнання протиправними та скасування наказів - задовольнити частково.

Скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 №98 від 08.04.2023 р. в частині зняття ОСОБА_1 з усіх видів грошового забезпечення з 08.04.2023 року.

Скасувати Наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 572 від 31.05.2023 в частині притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) витрати на правову допомогу у розмірі 2000,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.А. Прилипчук

Попередній документ

115683379

Наступний документ

115683381

Інформація про рішення:

№ рішення:	115683380
№ справи:	480/8271/23
Дата рішення:	15.12.2023
Дата публікації:	18.12.2023
Форма документу:	Рішення
Форма судочинства:	Адміністративне
Суд:	Сумський окружний адміністративний суд
Категорія справи:	Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; проходження служби, з них

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	Відмовлено у відкритті провадження (18.03.2025)
Дата надходження:	29.01.2025