ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 рокусправа № 380/17017/23
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Кедик М.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Вищого професійного училища № 29 м. Львова до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного підприємства «Охоронно - юридична компанія «Аутпост-3» про визнання протиправними та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
Вище професійне училище № 29 м. Львова звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі - ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-25-016834-а, ID моніторингу UA-М- 2023-06-22-000053, яким зобов'язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Ухвалою судді від 27.07.2023 позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою від 09.08.2023 суддя відкрила загальне позовне провадження в адміністративній справі.
Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 06.09.2023 суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватне підприємство «Охоронно - юридична компанія «Аутпост-3».
Ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 15.11.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивач у електронній системі закупівель Prozorro оприлюднив оголошення UA-2023-01-25-016834-а, від 25.01.2023 про закупівлю послуг - послуги з охорони об'єкту, код ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги (індентифікатор закупівлі UA -2023-01 -25-016834-а). За результатами наданих тендерних пропозицій, було визначено переможцем ПП «Охоронно - юридична компанія «Аутпост-3», та з таким укладено договір на надання послуг з охорони від 15.05.2023 № 64-05/23/1; та додаткову угоду від 16.05.2023 №1. Згодом, на офіційному сайті системи публічних закупівель опубліковано наказ Західного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 № 189 «Про початок моніторингу процедур закупівель». Західний офісом Держаудитслужби у електронній системі закупівель 11.07.2023 оприлюднив висновок від 11.07.2023, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-01-25-016834-а. Позивач не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не відповідають дійсності.
Відповідач подав відзив на позовну заяву від 30.08.2023 (вх. № 66241ел), у якому зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби відповідно до наказу від 22.06.2023 №189 та з врахуванням отримання інформації громадської організації «Комітет захисту прав людини (м. Київ) про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами громадського контролю, проведено моніторинг процедури закупівлі № UA -2023-01-25-016834-а (Послуги з охорони об'єкту) та складено висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 11.07.2023). За результатами проведеного моніторингу встановлено наступні порушення законодавства про публічні закупівлі: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю встановлено здійснення посилання в додатковій угоді про внесення змін на невідповідну норму законодавства (пункт 1 частини п'ятої статті 41 Закону замість пункту 19 Особливостей № 1178).
Представник позивача подав відповідь на відзив на позовну заяву від 04.09.2023 (вх. № 67313), у якій зазначає, що рішення відповідача явно не прийнято з дотриманням вимог пропорційності, оскільки наведені недоліки в тендерній документації є по суті описками і жодним чином не впливали на результати тендеру, не привели до перевитрат коштів бюджету, не порушили права інших учасників. Навпаки розривання договору з таких формальних причин є порушенням прав як замовника закупівлі, так і учасника який належно виконує умови договору.
Представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив від 18.09.2023 (вх. № 70695).
Представник третьої особи подав пояснення від 17.10.2023 (вх. 78770), у яких зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - виконавця та матиме негативні наслідки для репутації замовника, а також може призвести до інших негативних наслідків у вигляді стягнення із позивача шкоди завданої третій особі -виконавцеві по договору, оскільки останній заперечив про розірвання договору, а також залишить приміщення позивача без належної охорони як на даний час, так і на час навчального періоду, оскільки чинний договорів про надання послуг з охорони буде розірвано, а проведення нового тендеру та укладення договору буде можливим не швидше ніж через два місяці, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Тому, зобов'язавши замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведення тендеру, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети. Просить позов задовольнити.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в позові, просив суд позов задовольнити.
У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечила із підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Суд заслухав вступну промову представника позивача, представника відповідача, дослідив письмові докази та перейшов до розгляду справи у письмовому провадженні.
Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
Позивач у електронній системі закупівель Prozorro 25.01.2023 оприлюднив оголошення UA-2023-01-25-016834-а про закупівлю послуг - послуги з охорони об'єкту, код ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (індентифікатор закупівлі UA-2023-01-25-016834-а).
На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 № 189 “ Про початок моніторингу процедур закупівель” та з врахуванням інформації громадської організації «Комітет захисту прав людини (м. Київ) про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем здійснено проведення моніторингу процедури закупівлі проведеної позивачем, за результатом якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.07.2023 UA-2023-01-25-016834-а.
У п. 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-25-016834-а, затвердженого 11.07.2023, - висновки про наявність порушень (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) - зазначено:
"За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "Охоронно-юридична фірма "Аутпост-3" встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю встановлено здійснення посилання в додатковій угоді про внесення змін на невідповідну норму законодавства (пункт 1 частини п'ятої статті 41 Закону замість пункту 19 Особливостей № 1178."
У п. 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-25-016834-а - зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель - вказано:
"З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 - шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» щодо розірвання договору Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації та врахування чинних норм законодавства про публічні закупівлі при укладанні додаткових угод до договорів. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень."
Позивач не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-25-016834-а, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»( далі - Закон № 2939-XII).
Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Згідно з пунктами 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
За приписами пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, вимоги до тендерної документації формуються замовником відповідно до вимог Закону № 922-VIII, але з обов'язковим урахуванням вимог Особливостей № 1178.
Щодо порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 суд зазначає таке.
Згідно з п. 3 Особливостей № 1178 Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Проведеним моніторингом встановлено, за умовами пункту 10.1 Проекту договору, який міститься у Додатку № 3 до тендерної документації Замовника, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пункту 10.1 договору від 15.05.2023 № 64-05/23/1 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами процедури закупівлі (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».
Перелік випадків, за яких істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі наведені у пункті 19 Особливостей № 1178.
Позивач вказує, що наведені неточності в тендерній документації не впливали на результати тендеру та по суті були описками допущеними уповноваженою особою.
Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178.
Отже, суд дійшов висновку про порушення позивачем вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3») суд зазначає таке.
Згідно з абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону у частині 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовник вимагав від учасника надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) з обов'язковим зазначенням інформації про реєстраційні дії: назва реєстраційної дії: дата та номер реєстраційної дії: прізвище, ім'я, по батькові посадової особи, що внесла до Єдиного державного реєстру запис про реєстраційну дію: місце проведення реєстраційної дії; зміни внесені реєстраційною дією, а також з інформацією про кінцевого бенсфіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»): прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бснсфіціарнпй власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).
Моніторингом встановлено, що учасником ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» у складі тендерної пропозиції надано витяг з ЄДРПОУ (файл « 7_Витяг з ЄДР.pdf»), сформований 24.04.2023 щодо юридичної особи за кодом ЄДРПОУ 34857604 (ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3»), відповідно до якого кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи є громадянка України ОСОБА_1 (засновник підприємства, розмір частки засновника - 1000,00). Проте, вищевказаний витяг з ЄДРПОУ не містить інформації про дату народження кінцевого бенефіціарного власника учасника, а також ідентифікаційний код засновника учасника, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником. Слід зазначити, що вищенаведена інформація не визначалась учасником як конфіденційна (файл « 9_Довідка про конфіденційну інформацію.pdf»).
Позивач вказує, що зазначення уповноваженою особою вимог до витягу було сформовано помилково, оскільки була скопійована інформація, яка міститься у Законі України «Про державну реєстрію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», в той час не враховано, що вся ця інформація не включається до витягу, і учасник не може надати такої інформації у витягу. Ця умова була однаковою для всіх учасників і іншим учасникам вона не ставился в помилку чи невідповідність. Тобто по суті це жодним чином не впливало на результат торгів.
Крім цього, вказує, що сама по суті неточність не була суттєвою для визначення переможця, який відповідав кваліфікаційним критеріям та більш суттєвим вимогам до тендерної пропозиції.
Отже учасник ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» не виконав вимогу частини 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, тому не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що не відхиливши тердерну пропозицію учасника ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3», позивачем порушено вимоги пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
Щодо посилання в додатковій угоді про внесення змін на невідповідну норму законодавства (пункт 1 частини п'ятої статті 41 Закону замість пункту 19 Особливостей №1178), суд зазначає таке.
Під час проведення моніторингу встановлено, що при внесенні сторонами змін до договору від 15.05.2023 № 64-05/23Л додатковою угодою від 16.05.2023 № 1 у вказаній додатковій угоді здійснено посилання на пункт 1 частини п'ятої статті 41 Закону, тоді як підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю визначені у пункті 19 Особливостей № 1178.
Так, відповідно до вимог пункту 1 частини п'ятої ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, натомість пункт 19 Особливостей №1178 містить інші випадки, за яких можуть змінюватись істотні умови договору про закупівлю.
Оскільки вимоги пункт 19 Особливостей № 1178 є спеціальними, і самим Законом передбачено здійснення закупівель відповідно до вимог Особливостей в умовах дії правового режиму воєнного стану. Закон повинен застосовуватись з урахуванням вимог Особливостей, і відповідні вимоги повинні обов'язково виконуватись.
Позивач вказує, що у даному випадку слід звернути увагу, що дійсно сторонами цієї додаткової угоди була допущена помилка у зазначенні норми права, якою сторони керувалися вносячи зміни до неї. Проте сама підстава внесення змін є правильною, а фактично має місце описка, тому що проекти додаткової угоди бралися з попередніх додаткових угод зокрема 2021 року та 2022 року. Тому фактично сторони допустили описку, яка ніяким чином не впливала на зміст та вимоги закону.
Суд зазначає, що встановлені органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу порушення, під час судового розгляду справи не спростовані позивачем. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам судової справи.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість оскарженого висновку про результати моніторингу в частині порушення позивачем вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.
При цьому, щодо способу усунення виявленого порушення, а саме зобов'язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини висновку Захіного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» щодо розірвання договору, суд звертає увагу на наступне.
Суд встановив, що між Вищим професійним училищем № 29 м. Львова та ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» 15.05.2023 укладено договір № 64-05/23Л на надання послуг з охорони.
На підтвердення виконання умов вказаного договору позивач надав Акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг) від 25.02.2023 03/05, від 28.06.2023 № 03/06, від 11.07.2023 № 03/07, від 21.08.2023 № 03/08 та платіжні інструкції від 31.05.2023 № 259, від 07.07.2023 № 331, від 25.07.2023 № 372, від 22.08.2023 № 413, від 30.08.2023 № 418.
Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. При визначенні заходів усунення виявлених порушень необхідно враховувати реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.
У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже нормативні підстави недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти суду висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству. Крім того, норми Закону України “Про публічні закупівлі” не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України. Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю правовою природою наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов'язань за договором є розірвання договору.
Так, статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, означене зобов'язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.
Пунктом 8 статті 10 Закону № 2939-ХІІ визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Тобто, дана норма Закону № 2939-ХІІ визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.
Відповідно до ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку.
Тому, на думку суду відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним мав скористатися правом на звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору про надання послуг з охорони від 15.05.2023 № 64-05/23Л.
Крім того, суд вказує, що ані вказаним Законом № 2939-ХІІ, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю - вимагати припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
У даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
З огляду на такі обставини, суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційними.
Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржений висновок не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів приватного підприємства «Охоронно - юридична компанія «Аутпост-3» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, зобов'язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу більш, ніж через місяць після укладення договору (договір укладено 15.05.2023, а моніторинг розпочато 22.06.2023).
Враховуючи викладене, суд вважає, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.
У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачем не дотримані, що зумовило звернення позивача за захистом порушених прав та інтересів до суду.
З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими частково, а тому позов підлягає частковому задоволенню.
Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
вирішив:
1. Позов Вищого професійного училища № 29 м. Львова (вул. Шевченка, 116, м. Львів, 79495, ЄДРПОУ 02545608) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ЄДРПОУ 40479801), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного підприємства «Охоронно - юридична компанія «Аутпост-3» (вул. Коцюбинського, 6, м. Львів, 79005, ЄДРПОУ 34857604) про визнання протиправними та скасування висновку - задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати пункт 3 розділу ІІ висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-25-016834-а в частині зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель - шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Охоронно-юридична фірма «АУТПОСТ-3» щодо розірвання договору.
3. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
4. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань в користь Вищого професійного училища № 29 м. Львова 2684,00 грн судових витрат.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 14.12.2023.
Суддя Кедик М.В.