ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2023 року ЛуцькСправа № 140/31469/23
Волинський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого-судді Мачульського В.В.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Ковельське шляхо-будівельне управління №63» про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (далі - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області», позивач) звернулося з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - СО Держаудитслужба, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Ковельське шляхо-будівельне управління №63» (далі - ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-16-001314-а від 25.09.2023.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що в результаті здійснення моніторингу закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Камінь-Каширського району Волинської області, протяжністю 655 км, ідентифікатор закупівлі иА-2023-05-16-001314-а, з очікуваною вартістю 63 225 268,00 грн. Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 25.09.2023, в якому зафіксовані порушення: учасником процедури закупівлі ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» документально не підтверджено наказами про призначення на відповідні посади вказаних працівників, які зазначені у «Довідні про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 23.05.2023 №731, що суперечить вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем встановлено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей в частині не відхилення тендерної пропозиції переможця ПрАТ «Ковельське ШБУ №63».
Зобов'язано ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору про закупівлю послуг від 13.06.2023 № 07-е/05-07/23 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважає, що замовником дотримано усіх вимог щодо належного обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Висновок та викладене в ньому жодним чином не стосуються питань, які бути запитувані Держаудитслужбою на які замовник надавав відповіді. Крім того пункт 41 Особливостей взагалі не містить жодних підпунктів чи пунктів, а отже в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначає норми законодавства, яких взагалі не існує.
Зазначає, що усунення виявленого порушення у запропонований у висновку спосіб шляхом припинення зобов'язань за договором призведе до порушення прав та інтересів учасника та матиме негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, які носять суто формальний характер та не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.
З наведених підстав просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-16-001314-а від 25.09.2023 (а.с.1-9).
Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 10.10.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви (а.с.57).
18.10.2023 до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (а.с.59-60).
Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.63).
У поданому до суду відзиві на позовну заяву від 06.11.2023 № 040425-17/6994-2023 відповідач не погоджується, та вважає викладені в позовній заяві доводи та вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Так, моніторингом установлено, що у документах тендерної пропозиції ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації (11 осіб), які мають необхідні знання та досвід від 23.05.2023 №731, однак документально не підтверджено наказами про призначення їх на відповідні посади, що суперечить вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей (у редакції, що діяла на момент оголошення процедури закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих Особливостей. Про те, позивач не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 13.06.2023.
Зазначає, що дотримуючись приписів законодавства та враховуючи характер виявлених порушень, їх вплив на проведені торги та наслідки недотримання позивачем Особливостей Офіс запропонував можливі шляхи усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг від 13.06.2023 №07-е/05-07/23 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Отже, дотримано мету проведення моніторингу та встановлено можливий шлях усунення виявленого під час моніторингу порушення оскільки вказаний шлях має відновити стан законності.
Враховуючи вищевикладене, при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (а.с.70-81).
24.11.2023 до суду від ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» надійшли пояснення, в яких третя особа повідомляє про підтримання позовних вимог, оскільки ним було подано достатню кількість необхідних працівників для надання послуг згідно предмету закупівлі та відповідно, й надано документи, що підтверджують дотримання вимог Технічної специфікації. Вважає, що такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Усунення виявленого порушення у запропонований у висновку спосіб шляхом припинення зобов'язань за договором призведе до порушення прав та інтересів учасника та матиме негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками, які носять суто формальний характер та не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель
Крім того, відповідачем при прийнятті висновку не дотримано принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права (а.с.94-96).
Інших заяв по суті справи на адресу суду від учасників справи не надходило.
Враховуючи вимоги статті 262 КАС України судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Дослідивши письмові докази та письмові пояснення позивача, викладені у заяві по суті справи, суд встановив наступне.
Судом встановлено, шо 16.05.2023 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» відповідно до річного плану закупівель була проведена закупівля послуг: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Камінь-Каширського району Волинської області, протяжністю 655 км, ідентифікатор закупівлі UА-2023-05-16-001314-а, з очікуваною вартістю 63 225 268,00 грн.
Відповідно до протоколу №61/23 від 01.06.2023 року за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника рішенням ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» переможцем процедури закупівлі було визначено - ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» з пропозицією 56 652 040,00 грн (а.с.10)
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника рішенням позивача (Протокол № 61/23 від 01.06.2023 року) переможцем процедури закупівлі було визначено - ПрАТ «Ковельське ШБУ - № 63» з пропозицією 56 652 040,00 грн.
13.06.2023 року між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» та ПрАТ «Ковельське ШБУ - №63» укладено договір № 07-е/05-07/23 про закупівлю послуг: послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Камінь-Каширського району Волинської області, протяжністю 655 км (а.с.11-27).
01.09.2023 Наказом СО Держаудитслужби №178 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» розпочався моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі послуг унікальний номер якої UА-2023-05-16-001314-а (а.с.82-84).
05.09.2023 року СО Держаудитслужби звернулась через електронну систему закупівель з запитом до ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» з метою отримати пояснення (інформацію, документи) з питання: Яким чином та на підставі яких документів нами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
08.09.2023 року Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» надано відповідне пояснення (а.с.40-41).
В електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок від 25.09.2023 про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Ковельське ШБУ - №63» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою КМУ від 12.12.2022 №1178 (а.с.42-45).
Не погоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів, з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на таке.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі також Закон № 922-VIII).
Згідно з п.14 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з п. 22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-05-16-001314-а складено висновок, у якому встановлено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
Щодо даного порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.
Так, Додатком 1 до тендерної документації Замовником визначено Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника, встановленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до пункту 1.2 зазначеного Додатку Замовником визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники підтверджують «Довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
При цьому учасники включають в Довідку працівників, які є необхідними для надання послуг за даним предметом закупівлі відповідно до Технічної специфікації з дотриманням діючих норм і правил (інженер(и), виконавець(ці) робіт, майстер(ри), машиністи дорожньо-транспортних машин і механізмів, дорожні робітники, водії та інші працівники).
Для підтвердження інформації про наявність працівників, зазначеної у довідці, Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин Учасника із вищевказаними працівниками (копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або трудових угод), або чинні цивільно-правові угоди з особою,- строк надання послуг до 30.06.2024.
Відповідно до довідки ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 23.05.2023 №731 (а.с.98-100), відповідно до якої:
ОСОБА_1 має посаду інженера з якості, проте відповідно до наказу від 31.07.2015 (номер не читабельний) - лаборант фізико- хімічних випробувань матеріалів 3 розряду;
ОСОБА_2 має посаду провідний інженер з охорони праці, проте відповідно до наказу від 05.05.2009 № 16-К - інженер з охорони праці;
ОСОБА_3 - машиніст котка 6 розряду, проте відповідно до наказу від 12.07.2021 № 41-к - машиніст бульдозера 6 розряду з присвоєнням суміжної професії слюсаря 5 розряду, дорожнього робітника 4 розряду;
ОСОБА_4 - водій автотранспортного засобу, проте відповідно до наказу від 16.03.2015 № 9 - дорожній робітник 2 розряду;
ОСОБА_5 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 07.10.2015 №57 - дорожній робітник 3 розряду;
ОСОБА_6 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 19.07.2019 № 85-к - дорожній робітник 2 розряду;
ОСОБА_7 - дорожній робітник 3 розряду, проте відповідно до наказу від 26.09.2019 № 111-к - дорожній робітник (розряду не має);
ОСОБА_8 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 03.02.2020 № 6-к - дорожній робітник 2 розряду;
ОСОБА_9 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 21.10.2015 №60 - дорожній робітник 3 розряду;
ОСОБА_10 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 29.03.2017 №9 - дорожній робітник 3 розряду;
ОСОБА_11 - дорожній робітник 4 розряду, проте відповідно до наказу від 06.04.2021 №17 - К - дорожній робітник 2 розряду.
Суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що на виконання вимоги тендерної документації учасником було надано достатню кількість необхідних працівників для надання послуг згідно предмету закупівлі та й відповідно надано документи, що підтверджують дотримання вимог Технічної специфікації, та Замовником правомірно визнано учасника переможцем торгів та укладено з ним договір про закупівлю, оскільки ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» документально не підтверджено наказами про призначення на відповідні посади вказаних працівників, які зазначені у «Довідні про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 23.05.2023 № 731, що суперечить вимогам пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації.
Слід зауважити, що ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області», як Замовник самостійно зазначив в тендерній документації вимогу, що Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин Учасника із працівниками, яких учасник включить до довідки, яку має надати Замовнику на підтвердження кваліфікаційного критерію.
Таким чином, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника.
Суд погоджується, з твердженнями відповідача, що Закон України №922 та Особливості не наділяють Замовника правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, що передбачені вимогами тендерної документації.
А отже, відповідач дійшов правильного висновку про те, що учасник закупівлі ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» в складі своєї тендерної пропозиції не надав інформацію в повному обсязі стосовно наявності трудових відносин з працівниками (накази про призначення працівників на відповідні посади, зазначених у довідці №731), а тому не відповідав кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі, що установлені замовником.
Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей (у редакції, що діяла на момент оголошення процедури закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.
Під час розгляду справи відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, доведено той факт, що позивач не дотримав принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, чим порушив вимоги Особливостей, оскільки не відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим замовником.
Суд зазначає, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, є обов'язком, а не правом замовника.
А отже, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Неналежна оцінка кваліфікаційного критерію дає підстави вважати, що в такий спосіб замовник всупереч вимогам Закону України №922-VIII та Особливостей, надав незаконну перевагу ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» перед іншим учасником тендеру ТОВ «Меридіан».
Таким чином, органом державного фінансового контролю вірно зазначено про невідповідність тендерної пропозиції вимогам відповідно до пункту 1.2. Додатку 1 до тендерної документації, відповідно вірно кваліфіковано порушення позивачем вимоги підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022.
Суд не приймає до увагу посилання позивача на те, що пункт 41 Особливостей взагалі не містить жодних підпунктів чи пунктів та що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначив норми законодавства, яких взагалі не існує, оскільки Замовником розпочато процедуру закупівлі 16.05.2023, про що в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями. На момент оголошення зазначеної процедури закупівлі діяли Особливості у редакції із змінами, які вступили в дію з 20.04.2023.
Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному Східним офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов'язань за договором закупівлі послуг від 13.06.2023 №07-е/05-07/23, суд зазначає наступне.
Органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.
Як уже зазначалося судом вище, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку повинна міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Судом встановлено, що у пункті 3 оскарженого висновку (а.с.45) відповідач зазначив про зобов'язання позивача, як замовника, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
При цьому відповідач врахував, що встановлені за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури.
На думку суду при визначенні заходів усунення виявлених порушень відповідачем враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Суд враховує також висновки Верховного Суду у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20, де Суд зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним (частина 2 статті 16 ЦК України).
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 5, 13 статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених положень законодавства дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу підпункту 2 пункту 41 Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення договору про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню, а доводи, наведені у позовній заяві, не є підставою для його скасування.
Такий висновок наведений у постанова Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.
Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).
Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).
Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.
Керуючись статтями 72-77, 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
В задоволенні позову Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Ковельське шляхо-будівельне управління №63» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-16-001314-а від 25.09.2023, відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач: Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (43021, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 63, код ЄДРПОУ 43502576).
Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (49600, Волинська область, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус, 2, код ЄДРПОУ 40477689).
Третя особа: Приватне акціонерне товариство «Ковельське шляхо-будівельне управління №63» (45006, Волинська область, місто Ковель, вулиця Берестська, будинок 198, код ЄДРПОУ 03449019).
Головуючий
Суддя В.В. Мачульський