Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/644/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2023 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваної ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрювану ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ВСТАНОВИЛА:
13.11.2023 року слідчий Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 за погодженням з прокурором Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді із клопотанням у вказаному кримінальному провадженні про відсторонення від посади підозрювану начальника Управління освіти Кіровоградської міської Ради ОСОБА_9 .
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що у провадженні слідчого відділу Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження №4202312201000256 від 11.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Під час досудового слідства ОСОБА_9 09.11.2023 року пред'явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Внаслідок зловживання службовим становищем спеціалістом 2 категорії централізованої бухгалтерії Управління освіти Кропивницької міської ради, ОСОБА_11 за попередньою змовою з начальником управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_9 згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №3255/3256/3257/23-27 від 31.10.2023 завдано збитку Кропивницькій міській раді в сумі 582 403, 80 грн.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2023 року, відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади Управління освіти Кропивницької міської ради підозрювану ОСОБА_9 .
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що підозра стосовно ОСОБА_9 не обґрунтована, тобто доводи досудового слідства, що особа вчинила інкримінуємий їй злочин не доведений, як наслідок жоден з ризиків, не має свого підґрунтя. Слідчий суддя погоджується з позицією сторони захисту, що змінити, спотворити документи за 2021 рік підозрювана не має можливості, оскільки вони перебувають або у відкритому доступі, або у Казначействі по закінченню звітного періоду, також не має можливості впливати на свідків, оскільки з наданих матеріалів єдина особа яка була допита це інша підозрювана, яка на час розгляду даного клопотання вже звільнена за власним бажанням, що в сукупності з вищевказаними обставинами не дає слідчому судді достатніх підстав для відсторонення підозрюваної ОСОБА_9 від посади. При цьому зазначив, що матеріали клопотання не містять жодних доказів на підтвердження обставин означених в повідомленні про підозру, як то отримання підозрюваною неправомірної вигоди або такого наміру, що підозрювана мала умисел на підписання акту в який внесено недостовірні відомості або обізнаність підозрюваної, про такі факти. Так, ні начальник управління освіти КМР, ні бухгалтер Управління не знали і не могли знати про недостовірні відомості внесені до акту приймання - передачі електроенергії, з огляду на автоматизовану передачу показників лічильників постачальнику електроенергії. Протилежного досудовим слідством не доведено. Слідчий обмежившись отриманням результатів судової економічної експертизи, зробив висновок про наявність обґрунтованої підозри у діях ОСОБА_9 . В той час, як висновок експерта лише констатує факт перерахування грошових коштів в рахунок сплати за електроенергію, яка не постачалась у грудні 2021 року, та не є доказом зловживання службовим становищем підозрюваною, за встановлених під час розгляду клопотання обставин.
Сторона обвинувачення, зробила передчасний висновок про вчинення ОСОБА_9 саме кримінального правопорушення. З аналізу наданих стороною обвинувачення доказів встановлено відсутність у діянні ОСОБА_9 ознак зловживання службовим становищем. Докази надані стороною захисту фактично вказують а відсутність складу злочину та події в діях ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі із доповненням прокурор просила скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити підозрювану ОСОБА_9 від займаної посади начальника Управління освіти Кропивницької міської ради, строком на 2 місяці.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що слідчий суддя в даному випадку, без закінчення досудового розслідування, проведення всіх необхідних слідчих (розшукових) заходів, наперед зробив висновки про невинуватість особи в інкримінованому їй діянні, здійснив фактично виправдання особи за її підозрою та своїм рішенням знівелював засади кримінального провадження. Крім того зі змісту підозри ОСОБА_9 слідує, що остання не підозрюється в отриманні неправомірної вигоди, однак слідчий суддя в ухвалі неодноразово вказує на таку кваліфікуючу ознаку та її недоведеність.
Під час судового засідання слідчий суддя взагалі не надав оцінку встановлених ризиків та підстав для застосування заходу забезпечення у кримінальному провадженні, предметом розгляду слідчим суддею підстав застосування заходу забезпечення була виключно оцінка предмету обвинувачення - висунутої підозри.
Суд практично здійснював перевірку не обґрунтованості підозри у межах достатніх для застосування заходу забезпечення, а її доведеності. Разом з тим обґрунтованість підозри повинна бути окремим предметом розгляду скарги, поданої уповноваженими особами, про оскарження повідомлення про підозру, у відповідності до ст. 303 КПК України.
При цьому, слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою або невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувальних заходів.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та норм КПК України, які згідно до п. 5 ст. 9 КПК України, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є об'єктивні дані, які вказують на те, що ОСОБА_9 могла вчинити зазначене кримінальне правопорушення та про обґрунтованість підозри.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні вищевказаного протиправного діяння, що кваліфіковано за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами, зокрема: - рапортом прокурора Кропивницької окружної прокуратури; - повідомленням про виявлення кримінального правопорушення УСБУ в Кіровоградській області; - показаннями свідків; - висновком експерта, за результатами проведення судової економічної експертизи № 3255/3256/3257/23-27 від 31.10.2023; - іншими фактичними даними отриманими в передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України спосіб, які викривають ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України. Проте, слідчим суддею взагалі не надано оцінки зазначених у клопотанні підстав для обрання даного заходу забезпечення - відсторонення від посади підозрюваній ОСОБА_9 .
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи на вказаній посаді, спроможна незаконно впливати прямо чи опосередковано на свідків, з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання, оскільки останній повідомлено про підозру, як службовій особі, а інкриміноване кримінальне правопорушення, відповідно до повідомленої підозри відноситься до службових злочинів. Як службова особа, може незаконно впливати на підпорядкованих працівників, які є свідками у кримінальному провадженні, та можуть змінити свої показання. З метою уникнення відповідальності підозрювана, шляхом використання займаної посади, матиме можливість створити нові документи, які міститимуть неправдиві відомості, знищити раніше складені документи. Відповідно до ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , згідно розділу 17 Кримінального Кодексу України є злочином у сфері службової діяльності, у зв'язку з чим, законом передбачено відсторонення підозрюваного від посади. Сенс безумовного відсторонення підозрюваної ОСОБА_9 від посади, пов'язаний з тим, що подальше перебування її на посаді під час досудового розслідування, може сприяти зміцненню її авторитету, утворенню в оточуючих оманливого уявлення щодо стану та перспектив судового розгляду, що в свою чергу утворюватиме передумови для здійснення незаконних дій щодо впливу на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Приймаючи до уваги характер злочину, в якому підозрюється ОСОБА_9 відсторонення від посади є ефективним, адекватним та стримуючим заходом та не суперечить вимогам ч. 1 ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ЕТ5 173), ч.ч. 2,6 ст. 30 Конвенції ООН проти корупції (ратифіковані Україною 18.10.2006 року).
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами, ризиками, що визначають та виправдовують потребу у відстороненні підозрюваної ОСОБА_9 від посади начальника Управління освіти Кропивницької міської ради.
Таким чином, на даний час наявні усі підстави для задоволення клопотання про відсторонення від посади, існує обґрунтована підозра у вчиненні злочину, існують обґрунтовані обставини та потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи як відсторонення від посади.
Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що підозрювана ОСОБА_9 , перебуваючи на займаній посаді матиме можливість продовжувати свою злочинну діяльність, спотворити, створити нові, документи, або ж знищити раніше створені документи, які мають істотне значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, з метою приховання фактів своєї злочинної діяльності чи іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, а також незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні з числа працівників управління та інших свідків. У справі наявні реальні ознаки істотного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. Проте слідчим суддею взагалі не взято до уваги той факт, що інша підозрювана у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 із займаної посади спеціаліста II категорії Централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради звільнилася 14.11.2023, тобто за день до розгляду слідчим суддею клопотання про застосування заходів забезпечення у цьому кримінальному провадженні, що в свою чергу опосередковано може свідчити про наявність тиску, погроз, застосування інших заходів впливу стосовно підозрюваної ОСОБА_11 з боку керівництва, у тумічислі з боку підозрюваної ОСОБА_9 - начальника управління освіти Кропивницької міської ради. Крім того, зазначає, що повернення коштів ТОВ «Газенергоальянс» на рахунок управління освіти Кропивницької міської ради не є підставою для висновку про відсутність складу злочину. Разом з тим ТОВ «Газенергоальянс» кошти перераховано лише 09.11.2023, в день повідомлення про підозру ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України. Водночас кримінальне правопорушення, пов'язане із заволодінням бюджетними коштами, вчинено у грудні 2021 року.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та в своїх виступах в судовому засіданні апеляційної інстанції захисники - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та підозрювана на ОСОБА_9 зазначили, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та безпідставною, ухвалу слідчого судді слід залишити без змін. Зазначили, що підозра необгрунтована та безпідставна, докази обвинувачення не доводять винуватість ОСОБА_9 . Крім того надані ними, стороною захисту, докази вказують на невинуватість останньої. Жодний із ризиків не існує, оскільки її попередня поведінка говорить про інше; знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_9 не може, оскільки необхідні докази стороною обвинувачення вже зібрані. В клопотанні не були зазначені конкретні ризики для застосування такого заходу забезпечення, не зазначено якими саме незаконними засобами ОСОБА_9 впливатиме на свідків, а також суду не надано доказів наявності чи можливості такого впливу чи фактів його здійснення, що в свою чергу, свідчить про те, що клопотання є необґрунтованим.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримала апеляційну скаргу із доповненням, просила її задовольнити. У своєму виступі зазначила на доведеність та обґрунтованість підозри та достатність доказів у підтвердження обґрунтованості підозри.
Крім того зазначила, що слідчий суддя дійшов передчасного висновку в ухвалі про не доведеність підозри ОСОБА_9 , вдався до оцінки доказів та кваліфікації та складової злочину, та фактично дійшов висновку про відсутність в діях останньої складу злочину, чим заблокував проведення подальшого досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.
Також вказала, що поданому кримінальному провадженню проводиться перевірка на предмет причетності до вчинення даного кримінального правопорушення посадовими особами ТОВ «Газенергоальянс» та по результатам готуються повідомлення про підозру.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, підозрювану ОСОБА_9 та в її інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.
Згідно ч. 1, п. 4 ч 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Відсторонення від посади є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Частиною 3 статті 132 КПК України визначено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня та жорсткості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотання слідчого, прокурора
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до ч.1 ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Згідно вимог ст.155, 158 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади, слідчий суддя, у відповідності до вимог ст. 157 КПК України, зобов'язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Підставою для відсторонення від посади є наявність достатніх даних вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який перебуваючи на посаді може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження. Відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинення злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
Виходячи із мети даного заходу забезпечення кримінального провадження. Слідчий суддя досліджує такі обставини:
1) наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального провадження;
2) припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваної яка перебуваючи на посаді може знищити або підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування ;
3) незаконні засоби впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Також слідчий суддя при вирішення питання відсторонення від посади враховує правову підставі для відсторонення від посади достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Вказані вимоги закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрюваної не дотримано. На переконання колегії суддів слідчий суддя дійшов передчасного висновку про не доведеність обґрунтованої підозри та відсутність заявлених ризиків та відмовив у клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_9 .
Так, відповідно до ч.ч.1,2 ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Із клопотанням про відсторонення особи від посади до органів державної влади, зазначених у частині третій статті 154 цього Кодексу, має право звернутися прокурор, а про відсторонення від посади Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника - Генеральний прокурор або заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) посада, яку обіймає особа; 5) виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; 6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; 7) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.
До клопотання також додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) документи, які підтверджують надання підозрюваному, обвинуваченому копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.
Колегією суддів встановлено, що клопотання про відсторонення від посади відповідає вимогам ст.155 КПК України.
З матеріалів клопотання вбачається, що Кропивницьким РУП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №4202312201000256 від 11.08.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
09.11.2023 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, тобто у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Так, ОСОБА_12 , будучи начальником Управління освіти Кропивницької міської ради, відповідно до примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, її повноваження визначено Положенням «Про управління освіти Кропивницької міської ради(нова редакція)» затвердженого рішенням Кропивницької міської ради від 02 лютого 2021 року № 65.
В ході досудового розслідування встановлено, що 30.11.2021 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, між Управлінням освіти Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 05403286) в особі начальника управління ОСОБА_9 та ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) в особі директора ОСОБА_13 за адресою місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41, укладено договір №01Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року на суму 5 478 000, 00 грн., в тому числі ПДВ 20% - 913 000, 00 грн. За змістом договору №01Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року, укладеного між Управлінням освіти Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 05403286) в особі начальника управління ОСОБА_9 та ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) в особі директора ОСОБА_13 , крім іншого зазначено: Розділ 1 «Загальні положення» договору, відповідно до п.1.1. якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (зі змінами та доповненнями, далі - ПРРЕЕ). Крім того, розділом 2 «Предмет договору» договору визначено, п.2.1. Постачальник зобов'язується поставити Споживачу у 2021 році електричну енергію (код за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія) в кількості 830 000 квт/год., як різновид товарної продукції, для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість використаної електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами, що визначені Договором, п.2.2. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Споживача, п.2,3. Обов'язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.
Розділом 3 «Умови постачання» договору, відповідно до п.3.1. Початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в комерційній пропозиції, яка є додатком №1 до цього Договору, п.3.2. Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції. Відповідно до розділу 5 «Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» договору визначено: п.5.1. Вартість цього договору становить 5 478 000,0 грн., в тому числі ПДВ 20 % - 913 000,00 гри. Бюджетні зобов'язання Замовника за цим Договором виникають у межах наявних відповідних бюджетних призначень (асигнувань), встановлених кошторисом (згідно ч.1 ст. 48 Бюджетних кодексом України) і складають 1 346 400,00 грн. Під час дії даного договору бюджетні зобов'язання можуть змінюватись відповідно до кошторисних призначень та регламентуватися шляхом укладанням додаткових угод, але в будь-якому випадку бюджетні зобов'язання не можуть перевищувати суму договору, л.5.2. Порядок розрахунку, спосіб визначення ціни на електричну енергію та її складові зазначаються в комерційній пропозиції. Для одного об'єкта споживання (площадки вимірювання), застосовуються один спосіб визначення ціни електричної енергії. 5.3. Інформація про діючі регульовані окладові ціни на електричну енергію має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку їх застосування, п.5.4. Ціна електричної енергії мас зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни та в актах приймання - передачі. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. п.5.5. Розрахунковим періодом за дим Договором є календарний місяць, п.5.6. Розрахунки Споживача за цим Договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (далі - спецрахунок). При цьому, Споживач не обмежується у праві здійснювати оплату за цим Договором через банківську платіжну систему, онлайн переказ, поштовий переказ, внесення готівки через касу Постачальника та в інший не заборонений законодавством спосіб. Оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється Споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника. Оплата вважається здійсненою після того, як на спецрахунок Постачальника надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього Договору. Спецрахунок Постачальника зазначається у платіжних документах Постачальника, у тому числі у разі його зміни. Рахунок формується відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії наданих відповідним АКО та зафіксованих актом про обсяги переданої споживачу електричної енергії на підставі акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії, п.5.7. Оплата рахунка Постачальника за цим Договором має бути здійснена Споживачем у строки, визначені в рахунку, але не пізніше ніж через 10 робочих днів від дати отримання Споживачем цього рахунка, або протягом 10 робочих днів від строку оплати, зазначеного в комерційній пропозиції. Всі платіжні документи, що виставляються Постачальником Споживачу, мають містити чітку інформацію про суму платежу, порядок та строки оплати, що погоджені Сторонами цього Договору, а також інформацію щодо адреси, телефонів, офіційних веб-сайтів для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки, п.5.8. У разі, якщо Споживач порушив терміни оплати, Споживачу нараховується пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення, індекс інфляції та 3% річних за кожен день прострочення, без обмеження періоду нарахування, до дати повної оплати, п.5.9. У разі виникнення у Споживача заборгованості за електричну енергію за цим Договором Споживач повинен звернутись до Постачальника Із заявою про складення графіка погашення заборгованості на строк не більше 6-ти місяців та за вимогою Постачальника подати довідки, що підтверджують неплатоспроможність (обмежену платоспроможність) Споживача, п.5.10. Постачальник зобов'язаний при виставленні рахунку за електричну енергію Споживачу вказувати складові ціни на електричну енергію. п.5.11. Порядок звіряння фактичного обсягу спожитої електричної енергії на певну дату чи протягом відповідного періоду визначається відповідно до комерційної пропозиції. Комерційна пропозиція має містити наступну інформацію: - ціну на за одиницю товару та спосіб оплати; - спосіб оплати послуг з розподілу електричної енергії; - термін надання рахунку за спожиту електричну енергію та строк його оплати; - розмір компенсації Споживачу за недодержання Постачальником якості надання комерційних послуг; - розмір штрафу за дострокове розірвання Договору у випадках, не передбачених умовами Договору; - термін дії Договору та умови пролонгації; - дата та підпис споживача. Внесення змін до комерційної пропозиції можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством. п.5.12. Дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Згідно розділу 6 «Права та обов'язки Споживача» договору, визначено: 6.1. Споживач має право: отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі; купувати електричну енергію із забезпеченням рівня якості комерційних послуг, відповідно до вимог діючих стандартів якості надання послуг, затверджених Регулятором, а також на отримання компенсації за порушення таких вимог, розмір якої визначено в комерційній пропозиції; безоплатно отримувати всю інформацію стосовно його прав та обов'язків, інформацію про ціну, порядок оплати спожитої електричної енергії, а також іншу інформацію, що має надаватись Постачальником відповідно до чинного законодавства та/або цього Договору; безоплатно отримувати інформацію про обсяги та інші параметри власного споживання електричної енергії; звертатися до Постачальника для вирішення будь-яких питань, пов'язаних з виконанням нього Договору; вимагати від Постачальника пояснень щодо отриманих рахунків і у випадку незгоди з порядком розрахунків або розрахованою сумою вимагати проведення звіряння розрахункових даних та/або оскаржувати їх в установленому цим Договором та чинним законодавством порядку; проводити звіряння фактичних розрахунків в установленому ГІРРЕЕ порядку з підписанням відповідного акта; розірвати цей Договір у встановленому цим Договором та чинним законодавством порядку; оскаржувати будь-які несанкціоновані, неправомірні чи інші дії Постачальника, що порушують права Споживача, та брати участь у розгляді цих скарг на умовах, визначених чинним законодавством та цим Договором; отримувати відшкодування збитків від Постачальника, понесених у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням Постачальником своїх зобов'язань перед Споживачем, відповідно до умов цього Договору та чинного законодавства; інші права, передбачені чинним законодавством і цим Договором. Розділом 7 договору визначено «Права та обов'язки Постачальника»: 7.1. Постачальник має право: отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію; контролювати правильність оформлення Споживачем платіжних документів; ініціювати припинення постачання електричної енергії Споживачу у порядку та на умовах визначених цим Договором та чинним законодавством; безперешкодного доступу до розрахункових засобів вимірювальної техніки Споживача для перевірки показів щодо фактично використаних Споживачем обсягів електричної енергії; проводити разом зі Споживачем звіряння фактично використаних обсягів електричної енергії з підписанням відповідного акта; отримувати відшкодування збитків від Споживача, що понесені Постачальником у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням Споживачем своїх зобов'язань перед Постачальником, відповідно до умов цього Договору та чинного законодавства, у тому числі отримувати відшкодування збитків від Споживача за дострокове розірвання Договору у випадках, не передбачених Договором; змінити ціну на електричну енергію у разі зміни регульованих складових ціни (тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії) та/або змін у нормативно - правових актах щодо формування цієї ціни; розірвати даний договір у випадку відмови Споживача внести зміни до нього, якщо Постачальником дотримано вимога чинного законодавства та внесення змін обгрунтовано належним чином; інші права, передбачені чинним законодавством і цим Договором, п.7.2. Постачальник зобов'язується: забезпечувати належну якість надання послуг з постачання електричної енергії відповідно до вимог чинного законодавства та цього Договору; нараховувати і виставляти рахунки Споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених ПРРЕЕ та цим Договором; надавати Споживачу інформацію про його права та обов'язки, ціни на електричну енергію, порядок оплати за спожиту електричну енергію, порядок зміни діючого Постачальника та іншу інформацію, що вимагається цим Договором та чинним законодавством, а також інформацію про ефективне споживання електричної енергії; публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну регульованих складових + ціни електричної енергії за 20 днів до введення їх у дію; видавати Споживачеві безоплатно платіжні документи та форми звернень; приймати оплату наданих за цим Договором послуг будь - яким способом, що передбачений цим договором; розглядати в установлений законодавством порядку звернення Споживача, зокрема з питань нарахувань за електричну енергію, і за наявності відповідних підстав задовольняти його вимоги; забезпечувати належну організацію власної роботи для можливості передачі та обробки звернення Споживача, з питань, що пов'язані з виконанням цього Договору; відшкодовувати збитки, понесені Споживачем у випадку невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов'язань за цим Договором. Відповідно до розділу 9 Договору передбачено «Відповідальність сторін»: п.9.1. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену цим Договором та чинним законодавством, п.9.2. Постачальник має право вимагати від Споживача відшкодування збитків, а Споживач відшкодовує збитки, понесені Постачальником, виключно у разі: порушення Споживачем строків розрахунків з Постачальником - в розмірі, погодженому Сторонами в цьому Договорі; відмови Споживача надати представнику Постачальника доступ до свого об'єкта, що завдало Постачальнику збитків, - в розмірі фактичних збитків Постачальника, п.9.3. Постачальник відшкодовує Споживачу збитки, понесені Споживачем у зв'язку з припиненням постачання електричної енергії Споживачу оператором системи на виконання неправомірного доручення Постачальника, в обсягах, передбачених ПРРЕЕ. п.9.4. Постачальник не відповідає за будь-які перебої у передачі або розподілі електричної енергії, які стосуються функціонування, обслуговування та/або розвитку системи передачі та/або системи розподілу електричної енергії, що сталися з вини відповідального оператора системи, п.9.5. Порядок документального підтвердження порушень умов цього Договору, а також відшкодування збитків встановлюється ПРРЕЕ. п.9.6. Постачальник не несе відповідальності за припинення дії цього Договору у разі неприйняття Споживачем своєчасно запропонованих (за 20 днів до введення в дію) Постачальником змін до цього Договору, що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або щодо умов постачання електричної енергії. Відповідно до п.13.1. розділу 13 «Строк дії договору ті інші умови» визначено, що цей договір набирає чинності з 01.12.2021 року і діє по 31.12.2021 року, а в частині розрахунків до повного їх завершення.
21.12.2021 року між управлінням освіти Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 05403286) в особі начальника управління ОСОБА_9 та ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) в особі ОСОБА_13 за адресою місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41 укладено додаткову угоду №1 до договору №01 Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року, відповідно до умов додаткової угоди №1 до договору №01Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року, згідно п.1. Збільшити бюджетні зобов'язання за даним договором на 702 886, 80 грн. та викласти пункт 5 розділу 5 Договору у наступній редакції: п.5.1. Вартість цього Договору становить 5 478 000, 00 в тому числі - ПДВ 20% - 913 000,00 грн., Бюджетні зобов'язання замовника за цим Договором виникають у межах наявних відповідних бюджетних призначень (асигнувань), встановлених кошторисом (згідно ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України) складають 2 049 286, 80 грн. Дана угода згідно п.3 додаткової угоди від 21.12.2021 року набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками.
23.12.2021 року між управлінням освіти Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 05403286) в особі начальника управління ОСОБА_9 та ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) в особі ОСОБА_13 за адресою місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41 укладено додаткову угоду №2 до договору №01 Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року, відповідно до умов додаткової угоди №1 до договору №01 Е-06.10.2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року, згідно п.1. Збільшити бюджетні зобов'язання за даним договором на 2 337 825,60 грн. та викласти пункт 5 розділу 5 Договору у наступній редакції: п.5.1. Вартість цього Договору становить 5 478 000,00 в тому числі ПДВ 20% - 913 000, 00 грн., Бюджетні зобов'язання замовника за цим Договором виникають у межах наявних відповідних бюджетних призначень (асигнувань), встановлених кошторисом (згідно ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України) складають 4 387 112,40 грн. Дана угода згідно п.3 додаткової угоди від 21.12.2021 року набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками.
Так, на виконання умов договору №01Е-06.10,2021 про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року директор ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) здійснив постачання електричної енергії закладам освіти відповідно до додатку до Заяви приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.11.2021 року згідно з даними Оператора розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго» щодо обсягу розподіленої електричної енергії Постачальника ТОВ «Газенергоальянс» спожитої Споживачем Управлінням освіти Кропивницької міської ради, зафіксованою в рахунку за послугу розподілу електричної енергії за грудень 2021 року № 2212/1 від 23.12.2021 в кількості 576 471 кВт*год.
Невстановлена на досудовому розслідуванні особа ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421), точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно та в порушення абз.4 п.5.6 Договору про постачання електричної енергії № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021, відповідно до якого: «Рахунок формується відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, наданих відповідним та зафіксованих Актом про обсяги переданої споживачу електричної енергії, на підставі Акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії», з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів - Акту №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021 року, Акту №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12,2021 року достовірно знаючи, що фактичний обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року складає 576 471 кВт*год вніс до нього завідомо неправдиві відомості, а саме обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року у кількості 664 714 кВт*год.
Після цього, директор ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421), власноруч підписав та скріпив печаткою ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) Акт №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від
21.12.2021 року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року, рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року, надавши їм таким чином статус офіційного документу.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння бюджетними коштами, в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021року, більш точно часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами для особистого збагачення, перебуваючи за адресою: місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41, невстановлена на досудовому розслідуванні особа ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) надала Акт №0000- 000990 приймання передачі електричної енергії від 21.12.2021 року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року, рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року до Управління освіти Кропивницької міської ради (код ЄДРПОУ 05403286).
В подальшому в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021 року ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебувала за місцем роботи в управлінні освіти Кропивницької міської ради за адресою: місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41, та в останніх виник умисел на використання службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421).
Реалізовуючи свій злочинний умисел, будучи спеціалістом II категорії централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради, ОСОБА_11 за попередньою змовою з начальником управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_9 в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021 року, більш точно часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за місцем своєї роботи в робочий час в приміщенні управління освіти Кропивницької міської ради, що розташоване за адресою: місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 41, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) достовірно знаючи, що фактичний обсяг спожитої електричної енергії за грудень 2021 року відповідно до Договору про постачання електричної енергії № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021 складає 576 471 квт/год, в порушення абз.4 п.5.6 Договору про постачання електричної енергії № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021, відповідно до якого: «Оплата вважається здійсненню після того, як на спецрахунок Постачальника надійшла сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього Договору. Спецрахунок Постачальника зазначається у платіжних документах Постачальника, у тому числі в разі його зміни. Рахунок формується відповідно до даних про фактичне С 1 споживання електричної енергії, наданих відповідним АКО та зафіксованих Актом про обсяги переданої споживачу електричної енергії, на підставі Акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії»; абз.2 п.3.2. Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідно до якого дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи в особистому кабінеті Споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором, у тому числі якщо оплату за цим Договором забезпечує електропостачальник споживача; п.8 ст.7 Бюджетного кодексу України щодо недотримання учасниками бюджетного процесу одного з найголовнішого принципу бюджетного процесу - цільового використання бюджетних коштів, так як незаконні видатки за своєю сутністю є одночасно нецільовим використанням бюджетних коштів (лист ГоловКРУ від 21.07.2009 №26-18/17); л.23 ст.116 Бюджетного кодексу України, відповідно до якого здійснення платежів за рахунок бюджетних коштів без реєстрації бюджетних зобов'язань, за відсутності підтвердних документів чи при включенні до платіжних документів недостовірної інформації, є порушенням бюджетного законодавства учасником бюджетного процесу; п.29 ст.116 Бюджетного кодексу України, відповідно до якого здійснення видатків бюджету з їх перевищенням всупереч Кодексу чи закону про Державний бюджет України є порушенням бюджетного законодавства учасником бюджетного процесу; розділу 2 «Завдання та обов'язки» посадової інструкції спеціаліста II категорії централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради затвердженої начальником управління освіти Кропивницької міської ради від 25.11.2021 року; завізували Акт №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від
21.12.2021 року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року.
Після цього начальник управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_9 завізувала рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року та доручила оплату головному бухгалтеру централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради.
На підставі складеного офіційного документу, в який директором ТОВ «Газенергоальянс» (код ЄДРПОУ 44103421) внесені завідомо недостовірні відомості - Акт №0000-000990 приймання передачі електричної енергії від
21.12.2021 року та Акт №0000-001034 приймання передачі електричної енергії від 24.12.2021 року, рахунок на оплату №941 від 21.12.2021, рахунок на оплату №978 від 24.12.2021 року, управління освіти Кропивницької міської ради в період з 21.12.2021 року по 24.12.2021 року з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 на рахунок ТОВ «Газенергоальяне» (код ЄДРПОУ 44103421) № НОМЕР_2 здійснено оплату виконаних робіт за грудень 2021 року на загальну суму 4 397 112,40 грн.
Внаслідок зловживання службовим становищем спеціалістом II категорії централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради, ОСОБА_11 за попередньою змовою з начальником управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_9 згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №3255/3256/3257/23-27 від 31.10.2023 завдано збитку Кропивницькій міській раді в сумі 582 403,80 грн. Тим самим, встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Обґрунтованість підозри у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме:
- рапортом прокурора Кропивницької окружної прокуратури;
- повідомленням про виявлення кримінального правопорушення Управління Служби Безпеки України в Кіровоградській області з якого вбачається, що згідно інформації, наданої Управлінням освіти Кропивницької міської ради на адресу Управління, ТОВ «Газенергоальянс» для потреб освітніх закладів поставлено 664 714 квт/год по ціні 6,6 грн/кВт/год, які замовником оплачено в повному обсязі, а сума оплати склала 4 387 112,4 грн. Проте відповідно до даних засобів комерційного обліку ПрАТ «Кіровоградобленерго», нарахований обсяг спожитої Управлінням освіти Кропивницької міської ради електричної енергії в період з 01.12.2021 по 01.01.2022 склав 576 471 квт/год, а вказана інформація може свідчити про внесення представниками Управління освіти Кропивницької міської ради за попередньою змовою з представниками ТОВ «Газенергоальянс» до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що призвело до завдання збитків місцевому бюджету на суму понад 1,5 млн. грн.;
- показаннями свідків;
- висновком експерта Кропивницького відділення Київського науково - дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, за результатами проведення судової економічної експертизи № 3255/3256/3257/23-27 від 31.10.2023. Відповідно до якого проведеним дослідженням в обсязі наданих документів, збитки розмірі 582 403,8грн., з урахуванням ПДВ, завдані місцевому бюджет внаслідок оплати Управлінням освіти Кропивницької міської ради (ЄДРПОУ 05403286, Споживач) на рахунок ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421 Постачальник) по Договору про постачання електричної енергії споживачу №01Е-06.10.2021 від 30.11.2021 року в частині вартості за електричну енергію в кількості 88 243 квт/год. на суму 582 403,80грн., яка фактично не споживалась, документально підтверджуються:
- змістом листа ПрАТ «Кіровоградобленерго» від 24.07.2023 № 3263/141 від 27.10.2021 № 4956/14 - інформація щодо обсягів спожитої електроенергії Управлінням освіти Кропивницької міської ради (ЄДРПОУ 05403286) за період з 01.01.2021 по 01.07.2023, в т.ч. за розрахунковий період «місяць» - грудень 2021 року в кількості 576 471,00кВт*год.;
- змістом листа ПрАТ «Кіровоградобленерго» від 01.09.2023 №3962/14 з додатком - інформацією про обсяги спожитої електроенергії по кожному об'єкту споживача Управління освіти Кропивницької міської рад» включно в розрізі об'єктів Споживача (шкіл, дитячих садків) за період з 01.12.2021 по 31.12.2021;
- змістом листа ПрАТ «Кіровоградобленерго» від 27.10.2021 № 4956/14) - про укладення шляхом приєднання з Оператора системи розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго» (ЄДРПОУ 23226362) Договорів розподілу електричної енергії з споживачем Управлінням освіти Кропивницької міської ради, з електропостачальником ТОВ «Газенергоальянс», який в грудні 2021 року був, єдиним постачальником електричної енергії для споживача, про направлення, рахунку електропоетачальнику за послугу з розподілу на адресу офіційного сайту та порядку визначення обсягу споживання Споживачем електричної енергії у грудні 2021 року в кількості 576 471,00 квт/год.;
- змістом Акту приймання-передачі послуг з розподілу електричної енергії від 31.12.2021 Оператором системи розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго» (ЄДРПОУ 23226362) № 2212/1 від 23.12.2021, яким зафіксовано, як передбачено абз.4 п.5.6 Договору № 01Е-06.10.2021 від 30.11.2021, про обсяги переданої споживачу електричної енергії в кількості 576 471,00квт/год. вартістю послуг розподілу 809 047,00грн.;
- змістом банківської виписки АТ «Банк Кредит Дніпро» (МФО 305749) руху коштів по рахунку ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) в АТ «Банк Кредит Дніпро» (МФО 305749) № НОМЕР_3 про перерахування 18.01.2022 року на рахунок Оператора системи розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго» (ЄДРПОУ 23226362) в АТ «Перший Інвестиційний Банк» (МФО 300506) № НОМЕР_4 безготівкових грошових коштів в сумі 809 047,00грн. з призначенням платежу «Оплата за послуги з розподілу електроенергії зг. договору № 2212 (21.05,2021), рах. 2212/1 (23.12.21) за 12/2021 вт.ч. НДС 134841.18 грн.» (оптичний диск, т.2);
- змістом Рахунків на оплату ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) № 941 від 21.12.2021 та № 978 від 24.12.2021 та Актів приймання-передачі реалізованої електричної енергії № 0000-990 від 21.12.2021 і № 0000-001034 від 24.12.2021 в кількості 310498 квт/год. на суму 2 049 286,80грн. з ПДВ та в кількості 354 216 кВт*год. на суму 2 337 825,60грн. з ПДВ відповідно, обсяги і вартість яких аналогічні в рахунках ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) на оплату № 941 від 16.12.2021 та № 978 від 31.12.2021 та Актах приймання-передачі реалізованої електричної енергії № 0000-990 від 16.12.2021 і № 0000-001034 від 31.12.2021, всього в кількості 664 714 кВт*год (310498 + 354216) на загальну суму 4 387 112,40грн. (2 049 286,80 + 2 337 825,60), що завищено в порівнянні з обсягом електричної енергії розподіленої від електропостачальника ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) Оператором системи розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго», зафіксованого у виставленому Постачальнику ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) рахунку ПрАТ «Кіровоградобленерго» №2212/1 від 23.12.2021 на оплату послуги з розподілу електричної енергії Споживачу Управлінню освіти Кропивницької міської ради (ЄДРПОУ 05403286) за розрахунковий період «місяць» - грудень 2021 року в кількості 576 471 квт/год. (664 714 - 576 471 = 88 243 квт/год) який 18.01.2022 оплачений Постачальником, тобто прийнятий та погоджений останнім щодо обсягу поставленої та розподіленої електричної енергії в кількості 576 471 квт/год.;
- змістом платіжних доручень (наведені в дослідницькій частині) про перерахування оплати за 664 714 квт/год на загальну суму 4 387 112,40грн., з рахунків Управління освіти Кропивницької міської ради в ДКСУ м. Київ на рахунок ТОВ «Газенергоальянс» в ф/Головне управління ПО АТ Ощадбанк м.Київ № UA НОМЕР_5 з призначеннями платежів «0611160;2273; Част. опл. за надані послуги постачання ел.енергії з 01.12. по 10.12.2021р., дог.01Е-06.10.2021 від 30.11.21р., акт 0000-000990 від 21.12.21р., ПДВ (вказана сума)» та «0611160:2273; Част, опл, за надані послуги постачання ел.енергії з 01.12. по 10.12.2021р., дог.01Е-06.10.2021 від 30.11.21р., акт 0000-001034 від 24.12.21р., ПДВ (вказана сума)», що завищено в порівнянні з обсягом електричної енергії розподіленої від електропостачальника ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) Оператором системи розподілу ПрАТ «Кіровоградобленерго» та спожитої Споживачем Управління освіти Кропивницької міської ради, зафіксованого у виставленому Постачальнику ТОВ «Газенергоальянс» (ЄДРПОУ 44103421) рахунку ПрАТ «Кіровоградобленерго» №2212/1 від 23.12.2021 на оплату послуги з розподілу електричної енергії за розрахунковий період «місяць» - грудень 2021 року в кількості 576 471 квт/год, (664 714 - 576 471 = 88 243 квт/год) який 18.01.2022 оплачений Постачальником, тобто прийнятий та погоджений останнім щодо обсягу поставленої та розподіленої електричної енергії в кількості 576 471 квт/год.
Завищення у підсумку рахунків №941, 978 та Актів приймання-передачі №0000-0000990, № 0000-001034 обсягу реалізованої ТОВ «Газенергоальянс» електричної енергії Споживачу Управлінню освіти Кропивницької міської ради стало наслідком недотримання вимог:
-абз.4 п.5.6 Договору про постачання електричної енергії № 01Е- 06.10.2021 від 30.11.2021, відповідно до якого: «Оплата вважається здійсненню після того, як на спецрахунок Постачальника надійшла сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього Договору. Спецрахунок Постачальника зазначається у платіжних документах Постачальника, у тому числі в разі його зміни.
Рахунок формується відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, наданих відповідним АКО (адміністратором комерційного обліку) та зафіксованих Актом про обсяги переданої (тобто розподіленої АКО) споживачу електричної енергії, на підставі Акту приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії»;
-абз.2 п.3.2. Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідно до якого дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи в особистому кабінеті Споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором, у тому числі якщо оплату за цим Договором забезпечує електропостачальник споживача;
-п8) ст.7 Бюджетного кодексу України щодо недотримання учасниками бюджетного процесу одного з найголовнішого принципу бюджетного процесу - цільового використання бюджетних коштів, так як видатки за своєю сутністю с одночасно нецільовим використанням бюджетних коштів (лист ГоловКРУ від 21.07.2009 №26-18/17);
-п.23 ст.116 Бюджетного кодексу України, відповідно до якого здійснення платежів за рахунок бюджетних коштів без реєстрації бюджетних зобов'язань, за відсутності підтвердних документів чи при включенні до платіжних документів недостовірної інформації, є порушенням бюджетного законодавства учасником бюджетного процесу;
-п.29 ст. 116 Бюджетного кодексу України, відповідно до якого здійснення видатків бюджету з їх перевищенням всупереч Кодексу чи закону про Державний бюджет України є порушенням бюджетного законодавства учасником бюджетного процесу.
Іншими фактичними даними отриманими в передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України спосіб, які викривають ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Такі фактичні дані містяться в доданих до клопотання матеріалах, у зв'язку з чим, колегія судів, перевіривши матеріали клопотання, доходить переконливого висновку, що підозра про причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, за викладених у клопотанні обставин, прокурором та слідчим є обгрунтованою та сумнівів у колегії суддів щодо її достатності не викликає.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів чи інформації, які б могли переконати об'єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин.
Разом із тим, слід зазначити, що на даному етапі досудового розслідування, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Мюррей проти Об'єднаного Королівства» зазначив, що факти, які викликають підозру, не обов'язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред'явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
Термін «обґрунтована підозра», згідно з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова могла вчинити правопорушення.
При цьому, слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою або невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувальних заходів.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та норм КПК України, які згідно до п. 5 ст. 9 КПК України, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є об'єктивні дані, які вказують на те, що ОСОБА_9 могла вчинити зазначене кримінальне правопорушення та про обґрунтованість підозри.
Проте, слідчий суддя, при встановлені обґрунтованості підозри у даному випадку дійшов до передчасного висновку, надавши оцінку кваліфікації та складовим злочину у якому підозрюється ОСОБА_9 при цьому зазначив, що матеріали клопотання не містять жодних доказів на підтвердження обставин означених в повідомленні про підозру. Також слідчий суддя зазначив, що сторона обвинувачення, зробила передчасний висновок про вчинення ОСОБА_9 саме кримінального правопорушення, а не адміністративного чи дисциплінарного проступку. З аналізу наданих стороною обвинувачення доказів встановлено відсутність у діянні ОСОБА_9 ознак зловживання службовим становищем.
Таким чином, слідчий суддя при розгляді питання про відсторонення від посади, фактично знівелював значення зібраних доказів органом досудового розслідування та висловив думку стосовно процедури організації та проведення досудового розслідування, а також кваліфікації, та оцінки доказів обвинувачення, яка є прерогативою органу досудового розслідування, та оцінку доказів сторони захисту, чим фактично без закінчення досудового розслідування, проведення всіх необхідних слідчих (розшукових) заходів, передчасно зробив висновки про невинуватість особи в інкримінованому їй діянні, здійснив фактично виправдання особи за її підозрою.
Проте, слідчий суддя, як вже зазначено вище, на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою Кримінального закону ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка представлених у справі доказів буде здійснена в межах судового провадження».
Згідно п. 5 ст. 65-1 Законну України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 згідно розділу 17 Кримінального Кодексу України - є злочином у сфері службової діяльності та професійної діяльності пов'язаної з наданням публічних послуг, у зв'язку з чим, законом передбачено відсторонення підозрюваного від посади.
Згідно з ч.1 ст.157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Слідчим у клопотанні та прокурором у судовому засіданні доведено наявність підстав передбачених ч.1 ст. 157 КПК України.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Сукупність доводів клопотання та доданих до нього матеріалів є достатньою вважати, що перебуваючи на займаній начальника Управління освіти Кропивницької міської ради підозрювана ОСОБА_9 , може впливати на свідків у кримінальному провадженні, знищити або приховати речі і документи, які мають значення для справи, іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно п. 15 листа ВССУ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється з метою припинення кримінального правопорушення; припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного/обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Оцінюючи вказані у клопотанні доводи щодо наявності правових підстав для відсторонення ОСОБА_9 від посади, слідчий суддя не в повній мірі врахував ті обставини, що вчиненню кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_9 , сприяло перебування її на посаді начальника Управління освіти Кропивницької міської ради.
Також, слідчим суддею не враховано, наявність підстав та ризиків, зокрема, що продовжуючи перебувати на посаді начальника Управління освіти Кропивницької міської ради ОСОБА_9 , спроможна незаконно впливати прямо чи опосередковано на свідків, з метою уникнення кримінальної відповідальності та покарання, оскільки останній повідомлено про підозру, як службовій особі, а інкриміноване кримінальне правопорушення, відповідно до повідомленої підозри відноситься до службових злочинів. Вона, як службова особа, може незаконно впливати на підпорядкованих працівників, які є свідками у кримінальному провадженні, та можуть змінити свої показання.
Крім того з метою уникнення відповідальності підозрювана ОСОБА_9 , шляхом використання займаної посади, матиме можливість створити нові документи, які міститимуть неправдиві відомості, знищити раніше складені документи.
Також подальше перебування її на посаді під час досудового розслідування, може сприяти зміцненню її авторитету, утворенню в оточуючих оманливого уявлення щодо стану та перспектив судового розгляду, що в свою чергу утворюватиме передумови для здійснення незаконних дій щодо впливу на свідків або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Приймаючи до уваги характер злочину, в якому підозрюється ОСОБА_9 , те що вона підозрюється у вчиненні службового корупційного злочину, відсторонення від посади є ефективним, адекватним та стримуючим заходом та не суперечить вимогам ч. 1 ст. 19 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ЕТ5 173), ч.ч. 2,6 ст. 30 Конвенції ООН проти корупції (ратифіковані Україною 18.10.2006 року).
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами, ризиками, що визначають та виправдовують потребу у відстороненні підозрюваної ОСОБА_9 від посади начальника Управління освіти Кропивницької міської ради.
Таким чином, на даний час на переконання колегії суддів, наявні усі підстави для задоволення клопотання про відсторонення від посади, оскільки існує обґрунтована підозра у вчиненні злочину, існують обґрунтовані обставини та потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи як відсторонення від посади.
Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність ризиків щодо того, що підозрювана ОСОБА_9 , перебуваючи на займаній посаді матиме можливість продовжувати свою злочинну діяльність, спотворити, створити нові, документи, або ж знищити раніше створені документи, які мають істотне значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, з метою приховання фактів своєї злочинної діяльності чи іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, а також незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні з числа працівників управління та інших свідків.
У справі наявні реальні ознаки істотного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що інша підозрювана у цьому кримінальному провадженні - ОСОБА_11 із займаної посади спеціаліста II категорії Централізованої бухгалтерії управління освіти Кропивницької міської ради звільнилася 14.11.2023, тобто за день до розгляду слідчим суддею клопотання про застосування заходів забезпечення у цьому кримінальному провадженні, що в свою чергу опосередковано може свідчити про наявність впливу стосовно підозрюваної ОСОБА_11 з боку керівництва, у тому числі підозрюваної ОСОБА_9 - начальника Управління освіти Кропивницької міської ради.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що ТОВ «Газенергоальянс» кошти повернуто на рахунок Управління освіти, тільки 09.11.2023, в день повідомлення про підозру ОСОБА_9 . Слід зазначити, що остання звернулася до ТОВ про їх повернення лише під час проведення досудового розслідування - 27.10.2023 року. Проте кримінальне правопорушення, пов'язане із заволодінням бюджетними коштами в якому вона підозрюється було вчинено у грудні 2021 року. Відомості в ЄРДР за ч.2 ст.2 ст.364 К України були внесені - 11.08.2023 року.
Також, при цьому, колегія суддів звертає увагу на пояснення прокурора під апеляційного розгляду, яка повідомила, що по даному Кримінальному провадженню проводяться слідчі дії та перевірка причетності інших осіб до вчинення даного кримінального правопорушення, зокрема посадових осіб ТОВ «Газенергоальянс».
Стосовно тверджень сторони захисту щодо не винуватості ОСОБА_9 та наявності доказів на підтвердження її невинуватості, які вони надали, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на даній стадії та при вирішенні питання про відсторонення від посади суд позбавлений можливості надавати оцінку доказам стосовно їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину, оскільки вказані докази будуть предметом дослідження при розгляді справи судом по суті.
За таких обставин, колегія суддів доходить до висновку, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення ОСОБА_9 від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного.
У зв'язку із викладеним, з метою запобігання ризиків негативного впливу на результати досудового розслідування, недопущення протиправної поведінки підозрюваної ОСОБА_9 , а також для виконання завдань кримінального провадження, такий захід забезпечення, як відсторонення від посади на теперішній час виправдовує потреби досудового розслідування та втручання у права і свободи підозрюваної, навіть із урахування позитивних характеристик на підозрювану та того, що її син служить у ЗСУ.
Таким чином, слідчий суддя при розгляді клопотання не в повній мірі дослідив обставини, з якими закон пов'язує можливість вирішення питання про відсторонення особи від посади, при цьому не дослідив правову підставу для відсторонення від посади, достатність доказів обґрунтованості підозри, наслідки відсторонення від посади для інших осіб. А також те, що потреби досудового розслідування виправдовують обмеження гарантованого ст.43 Конституції України права підозрюваної на працю та те, що негативні наслідки у випадку не відсторонення від посади ОСОБА_9 можуть перевищувати необхідність та можливість досягнення завдань у даному кримінальному провадженні.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що у відповідності з вимогами ст. ст. 154 - 157 КПК України, необхідно відсторонити ОСОБА_9 від займаної посади.
Проте, з урахуванням того, що підозрюваній 09.01.2023 року вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, клопотання слідчого підлягає задоволенню частково, підозрювану слід відсторонити від посади, в межах строку досудового розслідування, тобто з 06.12.2023 року до 09.01.2024 року.
Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2023 року слід скасувати та постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 132, 154 - 157, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади підозрювану ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати.
Клопотання слідчого Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про відсторонення підозрювану ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади - начальника Управління освіти Кропивницької міської ради, строком на два місяці - задовольнити частково.
Відсторонити підозрювану ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади - начальника Управління освіти Кропивницької міської ради, в межах строку досудового розслідування, тобто з 06.12.2023 року до 09.01.2024 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)