ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2023Справа № 910/2484/23
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-декор"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка"
про визнання недійсним та скасування рішення в частині
Представники:
від позивача: Данилевич В.С.
від відповідача: Бабченко Ю.Ю.
від третьої особи: Данилевич В.С.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль-декор" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсними пункти 1 та 3 резолютивної частини зазначеного рішення в частині, що стосується позивача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.02.2023 позовну заяву залишено без руху.
10.03.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.
За змістом ст. 176 ГПК України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п'яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.03.2023 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 18.04.2023; залучити до участі у справі третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватну виробничо-комерційну фірму "Фіалка".
23.03.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про об'єднання справ № 910/3443/23 та № 910/2484/23 в одне провадження.
13.04.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.
У підготовче засідання 18.04.2023 прибули представники третьої особи та відповідача, представники позивача не прибули.
Представник третьої особи підтримав клопотання про об'єднання справ в одне провадження та просив оголосити перерву у підготовчому засіданні з метою ознайомлення з матеріалами справи.
Представник відповідача підтримав клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні та залишив вирішення питання щодо клопотання третьої особи про об'єднання справ в одне провадження на розсуд суду.
Розглянувши клопотання про об'єднання справ № 910/3443/23 та № 910/2484/23 в одне провадження суд без виходу до нарадчої кімнати поставив ухвалу, якою відмовив у задоволенні клопотання третьої особи про об'єднання справ в одне провадження.
Відповідно до ст. 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
З метою належної підготовки справи для розгляду у підготовчому засіданні 18.04.2023 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 09.05.2023.
У підготовче засідання 09.05.2023 прибули представники учасників судової справи.
Представник третьої особи подав клопотання про зупинення провадження у справі.
Представник відповідача підтримав клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні. Представник позивача та третьої особи не заперечував проти задоволення клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні.
Розглянувши клопотання відповідача про розгляд справи № 910/2484/23 в закритому судовому засіданні, суд зазначає, що клопотання відповідача не містить обґрунтованих мотивів, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності здійснення розгляду справи № 910/2484/23 (повністю або в частині) в закритому судовому засіданні, з огляду на що, суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні відповідного клопотання відповідача.
Представник третьої особи підтримав клопотання про зупинення провадження у справі, представник відповідача заперечив проти задоволення клопотання третьої особи.
Розглянувши клопотання третьої особи про зупинення провадження у справі, суд прийшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі № 910/2484/23 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/3443/23, а відтак, задовольнив клопотання третьої особи.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 5 частини першої статті 227 цього Кодексу - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи (п. 4 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України).
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 суд ухвалив: зупинити провадження у справі № 910/2484/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-декор" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка" про визнання недійсним та скасування рішення в частині до набрання законної сили судовими рішеннями у справі № 910/3443/23 за позовом Приватна виробничо-комерційна фірма "Фіалка" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" про визнання недійсним рішення в частині та зобов'язати учасників справи повідомити суд про усунення обставин, що викликали зупинення провадження у справі № 910/2484/23.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 у справі №910/2484/23 суд постановив: апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/2484/23 задовольнити; ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.05.2023 у справі №910/2484/23 скасувати та передати справу №910/2484/23 на розгляд до Господарського суду міста Києва.
06.09.2023 матеріали справи №910/2484/23 повернулись до Господарського суду міста Києва.
Приписами ст. 230 ГПК України передбачено, що провадження у справі поновлюється за клопотанням учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу. З дня поновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується.
З огляду на наведене, наявні підстави для поновлення провадження у справі, оскільки усунуті обставини, які викликали зупинення провадження у справі.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2023 суд ухвалив: поновити провадження у справі № 910/2484/23; підготовче засідання призначити на 10.10.2023.
10.10.2023 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про витребування доказів.
10.10.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи.
У підготовче засідання 10.10.2023 прибули представники сторін та третьої особи.
У підготовчому засіданні оголошено перерву до 07.11.2023.
07.11.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи та на клопотання про витребування доказів.
07.11.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.
У підготовче засідання 07.11.2023 прибули представники відповідача та третьої особи. Представники позивача в підготовче засідання не прибули.
Розглянувши клопотання третьої особи про витребування доказів, суд зазначає наступне.
Так, у клопотанні третя особа просить суд витребувати у ПрАТ «Київстар» докази (інформацію), зокрема: чи є збіг IP (Internet Protokol address) адреси (188.163.26.8), фактом використання одного й того ж комп'ютерного обладнання? Якщо можливо встановити - то визначити МАС-адреси мережевих адаптерів, які використовувалися в період з 23.12.2018 по 24.12.2018 для зазначеної МАС-адреси; за допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі в період з 23.12.2018 по 24.12.2018 для зазначеної ІР-адреси? Чи могли апаратні засоби об'єднуватися у телекомунікаційну мережу та за якими ознаками? та інше.
Третьою особою до клопотання додано відповідь ПрАТ «Київстар» на адвокатський запит Вих. № 7992138/03/03/02 від 20.09.2023, у якому зазначено, що інформація, у запитуваний позивачем період знаходиться поза межами строку її зберігання.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Так, з клопотання про витребування доказів вбачається, що його подано поза межами встановленого процесуальним законодавством строку та без зазначення об'єктивних причин неможливості подання в межах процесуального строку. Більше того, з наданої ПрАТ «Київстар» відповіді на адковатський запит вбачається, що причиною ненадання інформації, зокрема, є те, що запитуваний позивачем період знаходиться поза межами строку її зберігання.
З огляду на викладене, у підготовчому засіданні 07.11.2023 судом залишено без задоволення клопотання третьої особи про витребування доказів.
Розглянувши клопотання позивача про призначення судової експертизи, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Разом з тим, всупереч приписам статті 99 ГПК України позивачем не зазначено щодо наявності об'єктивних причин неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, тобто, разом з позовом, з огляду на що, у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи судом відмовлено.
У підготовчому засіданні 07.11.2023 судом з'ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.
За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.11.2023.
У судове засідання 28.11.2023 прибули представники сторін та третьої особи.
Представник позивача та третьої особи підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.
У судовому засіданні 28.11.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи та дослідивши докази, суд
ВСТАНОВИВ:
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці. Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Суд зазначає, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Судом встановлено, що 08.11.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 48-р/тк у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:
1) визнано, що приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» і товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт «Реконструкція стадіону «Авангард» на вул. Замковій, 34 у м. Рівному», які проводило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-003115-c (п. 1 Рішення);
2) за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватну виробничо-комерційну фірму «Фіалка» штраф у розмірі 91 260 819 (дев'яносто один мільйон двісті шістдесят тисяч вісімсот дев'ятнадцять) гривень (п. 2 Рішення);
3) за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» штраф у розмірі 832 639 (вісімсот тридцять дві тисячі шістсот тридцять дев'ять) гривень (п. 3 Рішення).
Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у Рішенні Комітетом встановлено наступне: взаємозв'язок та спільні інтереси Відповідачів в антимонопольній справі; перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачамив антимонопольній справі; використання Відповідачами в антимонопольній справі однієї і тієї ж ІР-адреси під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі; комунікація між Відповідачами в антимонопольній справі в період проведення Процедури закупівлі; наявність сталих господарських відносин між Відповідачами в антимонопольній справі.
За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що встановленими у справі № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 обставинами в їх сукупності доведено, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» під час підготовки й участі в Торгах вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 48-р/тк від 08.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства. Так, позивач, зокрема, зазначає, що Комітетом не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій; висновки Комітету викладені в пунктах 45, 47, 55, 56, 67, 77 Рішення вказують лише на можливість вчинення антиконкурентних узгоджених дій, проте, не вказують, що саме мало місце вчинення узгоджених дій під час проведення Торгів.
Третя особа підтримує позовні вимоги та просить суд визнати недійсним та скасувати відповідне Рішення Комітету.
Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Так, судом встановлено, що Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-11-22-003115-c щодо закупівлі - «Реконструкція стадіону "Авангард" на вул. Замковій, 34 у м. Рівному».
Дата оприлюднення оголошення про проведення закупівлі 22 листопада 2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24 грудня 2018 17:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів: 29 січня 2019 15:39. Дата проведення електронного аукціону: 29 січня 2019 15:39. Очікувана вартість предмета закупівлі: 202 260 782,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 2 022 608,00 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 %.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.01.2019 № 261 свої пропозиції подали 6 учасників.
Тендерні пропозиції ТОВ «Луцьккомунбуд», ТОВ «Фірма Опорядрембуд», ТОВ «Комплекс-В» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів Замовника та були відхилені відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
До аукціону були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка», ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та ТОВ «Стиль-Декор».
За результатами проведеного електронного аукціону, переможцем було визнано ПВКФ «Фіалка», з яким Замовником укладено договір підряду від 15.02.2019 № 59 на загальну суму 199 800 000,00 грн з ПДВ.
При цьому, як стверджує Комітет, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду Справи, було встановлено, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» узгоджували між собою умови участі в Торгах.
Так, щодо взаємозв'язку та спільних інтересів позивача та третьої особи, суд зазначає насиупне.
У Рішенні Комітетом зазначено, що суб'єкти господарювання, пов'язані з ПВКФ «Фіалка», забезпечували можливість участі в Процедурі закупівлі ТОВ «Стиль-Декор», оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції ТОВ «Стиль-Декор» були б відхилені Замовником.
Зокрема, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» завантажували й подали у своїй тендерній пропозиції Довідку про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, в якій зазначили однакових залучених суб'єктів господарювання, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «Арм-Еко», товариство з обмеженою відповідальністю «С.П.А.С.», публічне акціонерне товариство «Мехбудсервіс».
ТОВ «Стиль-Декор», у своїй Довідці про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, також зазначило субпідрядником товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг».
Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 12.03.2021 № 26679001 та № 26679423, на час проведення Процедури закупівлі, Комітетом встановлено таке:
- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником ОСОБА_2 ;
- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «УБРМІ», із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_3 .
Згідно з інформацією наданою Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 № 67-02/753 (вх. № 67-01/1181 від 12.11.2018), ОСОБА_3 є братом ОСОБА_4 (дружина директора ПВКФ «Фіалка» Фалко Юрія Володимировича).
У тендерній пропозиції ТОВ «Стиль-Декор» є лист ТОВ «УБРМІ» від 19.12.2018 № 191 в якому воно повідомило про згоду на виконання субпідрядних робіт для ТОВ «Стиль-Декор» по предмету закупівлі та долучив відповідні документи щодо можливості їх виконання (ліцензію, довідки про наявність матеріально-технічної бази, працівників).
Підписантом та керівником ТОВ «С.П.А.С.» є ОСОБА_5 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678979).
ОСОБА_5 та ОСОБА_1 є засновниками товариства з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи», що підтверджує витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678939.
ТОВ «Вогнезахисні системи» зареєстровано за адресою: 33013, м. Рівне, провулок Шпанівський, 55.
ПВКФ «Фіалка» у свої тендерній пропозиції у відомостях про учасника закупівлі зазначила своє фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_1 .
Власником приміщення, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421, є ОСОБА_2 , дата прийняття рішення про державну реєстрацію права власності 23.02.2006.
Також, Комітетом встановлено, що фактичне місцезнаходження ПВКФ «Фіалка» за цією адресою підтверджено інформацією ТОВ «Воля-Кабель» (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх. № 67-01/433 від 02.07.2019), згідно з якою в період проведення Процедури закупівлі ПВКФ «Фіалка» отримувала послуги підключення до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_1 .
При цьому листи ТОВ «С.П.А.С» про згоду щодо виконання робіт як субпідрядної організації датовано одним днем - 20.12.2018 з послідовними номерами 73 та 74 ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор».
Комітет у Рішенні зазначає, що відповідно до вимог додатка 3 до тендерної документації Замовника, учасники мали подати підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, учасник у складі своєї тендерної пропозиції мав надати документи про наявність власних або орендованих машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт.
Так, ТОВ «Стиль-Декор» у своїй тендерній пропозиції зазначило, що орендує всі машини та механізми, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі у товариства з обмеженою відповідальністю «Автосервіс Рівне».
ПВКФ «Фіалка» зазначило, що орендує транспортні засоби у ОСОБА_6 , який є співзасновником ТОВ «Автосервіс Рівне» та у 2016 році працював у ТОВ «УБРМІ».
Також ОСОБА_6 є засновником та бенефіціарним власником товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенерго Сервіс», яке знаходиться за адресою: м. Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_2 з лютого 2006 року, та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням ПВКФ «Фіалка».
З огляду на викладене, суд погоджується з висновками Комітету про те, що встановлена сукупність фактів свідчить про наявність умов для обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час підготовки й участі у Процедурі закупівлі, крім того залучення до виконання будівельно-монтажних робіт одних і тих самих суб'єктівт господарювання, пов'язаних з Відповідачем 1 в антимонопольній справі, свідчить про спільну підготовку ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор» до участі у Процедурі закупівлі.
Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із позивачем та третьою особою, суд звертає увагу на наступне.
У Рішенні Комітетом встановлено, що згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (лист від 07.06.2019 № 8334/06, вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), в 2017 - 2019 роках, з обома Відповідачами в антимонопольній справі одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Відповідно до додатку 3, наданого у складі тендерної пропозиції у процедурі закупівлі з ідентифікатором UA-2018-10-12-000192-b від 26.10.2018 б/н та копій трудових книжок ТОВ «Стиль-Декор», ОСОБА_7 займав посаду головного інженера, ОСОБА_8 - виконроба, а ОСОБА_9 - начальника дільниці.
Комітет зазначає, що єдність інтересів позивача та третьої особи обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов'язаних трудовими відносинами із ними.
Отже, розподіл цього результату задовольняє позивача та третю особу, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.
Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов'язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку.
У свою чергу одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб'єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб'єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.
Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.
В умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб'єкту господарювання, або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб'єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
З огляду на викладене, суд погоджується з доводами Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, у сукупності з іншими обставинами може свідчити про спільне здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією між ними.
Щодо використання позивачем та третьою особою однієї і тієї ж ІР-адреси під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі та комунікації між ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор», суд зазначає наступне.
За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Е-ТЕНДЕР» листом від 30.05.2019 № 191 (вх. № 67-01/405 від 05.06.2019), Комітетом у Рішенні було встановлено, що для забезпечення участі в Процедурі закупівлі ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор» 23.12.2018 та 24.12.2018 входили до своїх електронних кабінетів для перегляду інформації по закупівлях та перегляду документів з однієї і тієї ж ІР-адреси: НОМЕР_1 .
Інтернет-провайдером ІР-адреси ІР-адреса є ПрАТ «Київстар».
За інформацією ПрАТ «Київстар», наданою листом від 23.06.2019 № 14353/05 (вх. № 67-01/17кі від 27.06.2019), послуга з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом 23.12.2018 та 24.12.2018 надавалась абоненту ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_10 відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 07.06.2019 № 8334/06 (вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), у 2017 році перебував у трудових відносинах з ТОВ «Арм-Еко», при цьому як було встановлено Комітетом, ТОВ «Арм-Еко» виступало субпідрядником як у позивача, так і в третьої особи.
Зазначена обставина використання однієї ІР-адреси свідчить про те, що під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі та підготовки тендерних пропозицій позивач та третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії.
Крім того, у Рішенні Комітетом також встановлено, що з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулося 35 телефонних дзвінків. Здебільшого саме з телефонних номерів, які використовувала у своїй діяльності ПВКФ «Фіалка» здійснювався виклик на телефонні номери ТОВ «Стиль-Декор».
Такі дзвінки відбувалися: 23.08.2018 (за 3 місяці до публікації на сайті оголошення про Процедуру закупівлі), 20.11.2018 (за два дні до публікації на сайті оголошення про Процедуру закупівлі), 21.12.2018 (перед завантаженням Відповідачами в антимонопольній справі пропозицій на сайт) та 28.01.2019 (за один день до проведення Процедури закупівлі).
Комітет звертає увагу, що найбільша кількість дзвінків відбулась 21.12.2018 - перед завантаженням тендерних пропозицій на сайт.
Отже, суд погоджується з висновками Комітету про те, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та третьою особою, саме в період проведення Процедури закупівлі.
Щодо наявності сталих господарських відносин, суд звертає увагу на наступне.
Так, з Рішення вбачається, що Головне управління Державної податкової служби у Рівненській області (лист від 25.08.2021 № 7012/5/17-00-18-03-07, вх. № 63-01/3058 від 30.08.2021) надало до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2017 по 31.12.2019 щодо ТОВ «Стиль-Декор».
За результатами аналізу цієї інформації Комітетом встановлено, що протягом 2017 року ТОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 84 582 017 грн, з них:
- ПВКФ «Фіалка» на суму 45 343 768 грн або 54% від загальної суми;
- іншим суб'єктам господарювання (разом) на суму 39 238 249 грн - 46%.
У 2018 році ТОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 29 304 510 грн, з них:
- ПВКФ «Фіалка» на суму 12 739 797 грн або 43% від загальної суми;
- іншим суб'єктам господарювання (разом) на суму 16 564 713 грн - 57%.
У 2019 році ТОВ «Стиль-Декор» реалізувало товарів, робіт та послуг на загальну суму 41 835 509 грн, з них:
- ПВКФ «Фіалка» на суму 9 225 865 грн або 22% від загальної суми;
- іншим суб'єктам господарювання (разом) на суму 32 609 644 грн - 78%.
Таким чином, ТОВ «Стиль-Декор» реалізовувало товари, роботи, послуги в розмірі 54% у 2017 році, 43% у 2018 році і 22% у 2019 році саме ПВКФ «Фіалка».
З викладеного вбачається, що ще до подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор» були пов'язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі.
Суд зазначає, що внаслідок наявності сталих господарських відносин між суб'єктами господарювання усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність осіб щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб'єктів, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків.
Так, за змістом статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.
Відповідно до приписів ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість керує ходом судового процесу та сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, а саме змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Відтак, проаналізувавши встановлені Комітетом обставини та наявні в матеріалах справи № 910/2484/23 докази, суд прийшов до висновку, що характер та кількість виявлених співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних Торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою.
При цьому, щодо посилання позивача на те, що Комітетом не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурентних пропозицій, суд зазначає, що наведена позивачем позиція з посиланням на постанову Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18 не є релевантною до даних правовідносин, оскільки, стосується правопорушення, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон).
Так, стаття 6 Закону розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій і бездіяльності на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Таким чином, стаття 6 Закону передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Зазначені порушення мають різний склад та потребують відмінну один від одного доказову базу.
Суд погоджується з доводами відповідача про те, що частина третя статті 6 Закону - це зовсім інший склад порушення та не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного Закону.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників (аналогічна правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19).
Так, змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки, замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 04.02.2021 року у справі № 910/17126/19, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів, а тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставив і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок у відповідності до статті 86 ГПК України.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-декор" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування Рішення в частині, що стосується позивача, задоволенню не підлягають.
При цьому, суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:
У позові відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 08.12.2023
Суддя Ю.В. Картавцева