ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/2446/21
Провадження № 11кп/818/1213/23
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 14 січня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021220190000049, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Підгороднє Магдалинівського району Дніпропетровської області, яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , проживала без реєстрації в АДРЕСА_2 , судимої: 16 травня 2023 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Балаклія Харківської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 , судимого: 14 листопада 2018 року вироком Балаклійського районного суду Харківської області за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, 26 вересня 2019 року звільнений за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,
УСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:
Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2023 року засуджено:
ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2023 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, з конфіскацією майна.
Також постановлено до набрання вироком законної сили залишити у відношенні ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор".
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 12 травня 2021 року, тобто з моменту затримання.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком постановлено заставу за ОСОБА_8 , внесену 05 липня 2022 року ОСОБА_11 у розмірі 49 620 (сорок дев'ять тисяч шістсот двадцять) грн 00 коп., звернути в дохід держави та зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету України.
Також постановлено до набрання вироком законної сили застосувати у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", та судом його було взято під варту в залі суду, та з цього часу, а саме з 29 червня 2023 року постановлено рахувати строк відбування покарання.
Цим же вироком постановлено зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 12 травня 2021 року по 05 липня 2022 року із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути:
- з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави в рівних частках процесуальні витрати на залучення експертів по 858 грн 10 коп.
- з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за судові експертизи в розмірі - 1 307 грн. 60 коп.; 1 716 грн 20 коп.
- з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за судові експертизи - 980 грн 70 коп.; 2 574 грн 30 коп.
Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, 15 лютого 2021 року близько 17:30 год. в м. Балаклія Ізюмського району Харківської області ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", яку вона раніше незаконно придбала за не встановлених обставин у не встановленої особи, та незаконно зберігала при собі з метою збуту з використанням безкоштовного багатоплатформового месенджеру для смартфонів та інших пристроїв, що дозволяє обмінюватися текстовими повідомленнями і медіафайлами різних форматів "Telegram", який був встановлений на її мобільному телефоні, діючи з корисливих мотивів задля отримання грошової винагороди за збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", домовилася про збут вказаної психотропної речовини за 300 грн. з ОСОБА_12 , який був залучений до проведення оперативної закупки та замовив зазначену психотропну речовину у ОСОБА_9 через месенджер "Telegram". Після цього, отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 300 грн 00 коп., які той перерахував на картковий рахунок за № НОМЕР_1 , відкритий на її ім'я в АТ "Універсал Банк", ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, повідомила ОСОБА_12 про місцезнаходження зазначеної, раніше схованої нею, психотропної речовини біля паркану поблизу будинку АДРЕСА_4 . Далі, ОСОБА_12 за наданими ОСОБА_9 координатами відшукав сховану за вищевказаною адресою речовину, а саме, поміщену в полімерний згорток, виконаний з ізоляційної стрічки фіолетового кольору, порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", масою 0,0658 г, та добровільно видав її працівникам поліції.
27 березня 2021 року близько 11:50 години в м. Балаклія Ізюмського району Харківської області ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", яку він раніше повторно незаконно придбав за не встановлених обставин у не встановленої особи, та незаконно зберігав при собі з метою збуту з використанням безкоштовного багатоплатформового месенджеру для смартфонів та інших пристроїв, що дозволяє обмінюватися текстовими повідомленнями і медіафайлами різних форматів "Telegram", який був встановлений на його мобільному телефоні, діючи повторно, з корисливих мотивів, задля отримання грошової винагороди за збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", домовився про збут вказаної психотропної речовини за 170 грн 00 коп. ОСОБА_13 , який був залучений до проведення оперативної закупки та замовив зазначену психотропну речовину у ОСОБА_8 через вказаний месенджер "Telegram", канал "Master Shop UA". Після цього, отримавши від ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 150 грн 00 коп., які той перерахував на належний йому електронний гаманець "EasyPay" № НОМЕР_2 , ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, діючи повторно, повідомив ОСОБА_13 місцезнаходження зазначеної, раніше схованої, ним психотропної речовини, а саме поруч із дорогою, на землі, поблизу будинку АДРЕСА_5 . Далі, ОСОБА_13 за наданими ОСОБА_8 координатами відшукав сховану за вищезазначеною адресою речовину, а саме, поміщену в полімерний пакунок, виконаний з ізоляційної стрічки зелено-жовтого кольору, кристалічну речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину "PVP", масою 0,1309 г, та добровільно видав її працівникам поліції.
Крім того, не встановленого числа та часу, за не встановлених обставин, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів задля отримання грошової винагороди за збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", незаконно придбали у не встановленої особи, з метою подальшого збуту, особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", яку незаконно зберігали, з метою збуту на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.
25 квітня 2021 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , реалізуючи спільний умисел на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, у не встановленому місці, за допомогою вагів, полімерних пакетів та електроізоляційної стрічки, розфасували частину вказаної особливо небезпечної психотропної речовини "РVР" до полімерних згортків, виконаних з ізоляційної стрічки, які залишили в схованках у м. Балаклія Ізюмського району Харківської області, а саме: 1) поблизу вул. 8-го Березня та вул. Центральної, під заваленим деревом на березі річки "Балаклійка", за координатами НОМЕР_6; 2) поблизу вул. 8-го Березня та вул. Центральної, під кущем у траві, за координатами НОМЕР_3; 3) на відстані 40 метрів від будинку №14 по вул. Харківській, під кущем в траві, за координатами НОМЕР_5; 4) під парканом будинку №14 по вул. Харківській, за координатами НОМЕР_4, де продовжили її зберігати з метою збуту іншим особам, з використанням попередньо створеного каналу "Master Shop UA" у безкоштовному багатоплатформовому месенджері для смартфонів та інших пристроїв, що дозволяє обмінюватися текстовими повідомленнями і медіафайлами різних форматів "Telegram".
08 травня 2021 року у період часу з 14:26 години по 15:09 годину в м. Балаклія Ізюмського району Харківської області під час проведення огляду за вищевказаними координатами виявлені та вилучені полімерні згортки, виконані із ізоляційної стрічки, з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", масою: 1) 0,0624 г; 2) 0,0663 г; 3) 0,0539 г, 4) 0,0421 г, яку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повторно незаконно зберігали з метою збуту.
Крім того, не встановленого числа та часу, за не встановлених обставин, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів задля отримання грошової винагороди за збут особливо небезпечної психотропної речовини "РVР", незаконно придбали у не встановленої особи, з метою подальшого збуту, особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", частину якої, за допомогою вагів, полімерних пакетів та електроізоляційної стрічки, розфасували до полімерних згортків, виконаних з ізоляційної стрічки, та повторно незаконно зберігали, з метою збуту на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.
30 квітня 2021 року та 01 травня 2021 року, продовжуючи реалізовувати спільний умисел на незаконний збут психотропної речовини, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишили розфасовану у полімерні згортки, виконані з ізоляційної стрічки, особливо небезпечну психотропну речовину "РVР" в схованках у м. Балаклія Ізюмського району Харківської області, а саме: 1) 30.04.2021 близько 12:00 години - поблизу вул. 8-го Березня в лісовому масиві, закопавши в землю, за наступними координатами НОМЕР_7; 2) 30.04.2021 близько 12:33 години - поблизу вул. 8-го Березня в лісовому масиві, в стовбурі дерева, за наступними координатами НОМЕР_10; 3) 30.04.2021 близько 12:51 години - поблизу вул. 8-го Березня, в лісовому масиві, в стовбурі дерева, за наступними координатами НОМЕР_11; 4) 30.04.2021 близько 12:53 години - поблизу вул. 8-го Березня, в лісовому масиві, прикопавши в землю, за наступними координатами НОМЕР_8; 5) 01.05.2021 близько 11:19 години - поблизу гаражного кооперативу "Цементник", що розташований по вул. Центральній, поруч з автодорогою, закопавши в землю, за наступними координатами НОМЕР_9; 6) 01.05.2021 близько 11:45 години - поблизу вулиці Перемоги, в лісопосадці, закопавши в землю, за наступними координатами НОМЕР_12. У вказаних схованках вони продовжили зберігати особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", з метою збуту іншим особам за допомогою попередньо створеного каналу "Master Shop UA" у безкоштовному багатоплатформовому месенджері для смартфонів та інших пристроїв, що дозволяє обмінюватися текстовими повідомленнями і медіафайлами різних форматів "Telegram".
08 травня 2021 року у період часу з 12:49 години по 14:16 годину в м. Балаклія Ізюмського району Харківської області під час проведення огляду за вищевказаними координатами працівниками поліції були виявлені та вилучені вищевказані полімерні пакети з кристалічною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину "РVР", масою: 1) 0,0936 г; 2) 0,0731 г; 3) 0,0353 г; 4) 0,0215 г; 5) 0,0640 г; 6) 0,0277 г, яку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 повторно незаконно зберігали, з метою збуту.
Крім того, в 2021 році ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин, придбав у не встановлених осіб особливо небезпечну психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб, які переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_6 , де незаконно зберігав, без мети збуту.
07 травня 2021 року в період часу з 19:27 години до 22:12 години під час обшуку за вказаним вище місцем проживання ОСОБА_8 працівники поліції виявили та вилучили: 1) два згортки фольги, паперовий згорток, чотири скляні трубки, в яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - "PVP", загальною масою 0,1999 г; 2) дві пластини пігулок "Морфін-ЗН", по п'ять штук в кожній пластині, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - морфін, масою в перерахунку на загальну кількість пігулок 0,0980 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою та неправильністю досудового розслідування, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_9 внаслідок м'якості. Провести перевірку доводів обвинувачених про застосування до них недозволених методів досудового розслідування. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, до цього покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано дані, що характеризують особу засудженої, а саме те, що вона свою вину в судовому засіданні не визнала, раніше судима, а також характер вчинених суспільно-небезпечних дій, а саме те, що вона вчинила ряд тяжких злочинів, ніде не працювала, характеризується посередньо, Крім того, судом необхідно врахувати суспільну небезпеку вчинення збуту особливо небезпечної психотропної речовини, яка полягає в тому, що поширення психотропної речовини особам, які споживають їх, може спонукати після вжиття цих речовин до вчинення злочинів. Сам по собі збут наркотиків шкодить здоров'ю населення, а також посягає на установлений в державі правовий порядок регулювання обігу наркотичних засобів, що в основному передбачено Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів».
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом з врахуванням доповнень до неї, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Також скасувати вирок суду першої інстанції в частині стягнення внесеної за ОСОБА_8 застави в дохід держави. Змінити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний йому вироком суду першої інстанції, та звільнити під раніше внесену заставу. Дослідити в судовому засіданні диск із відеозаписом обшуку, проведеного 7 травня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_8 .. Рішення суду в цій частині мотивовано тим, що він неодноразово запізнювався в судові засідання та 12.06.2023 року до суду не прибув, однак суд застосував до нього за це грошове стягнення у розмірі двох прожиткових мінімумів для працездатних осіб та привід. В наступні судові засідання обвинувачений ОСОБА_8 прибував, грошове стягнення сплатив добровільно, тобто, на думку сторони захисту, судом першої інстанції було застосовано подвійну відповідальність, що є порушенням ст. 61 Конституції України.
В обґрунтування зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при ухваленні вироку було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Судом першої інстанції не було враховано, що під час обшуку 7 травня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_8 мобільні телефони вилучені з порушенням, оскільки
при проведенні обшуку слідчим було вилучено вказані мобільні телефони з тумбочки в квартирі, в якій проживав ОСОБА_8 , але перед цим ці телефони слідчим було їх покладено на місце вилучення, що зафіксовано на відео. Тому протокол обшуку слід визнати недопустимим доказом, а також усі інші докази, на які посилається сторона обвинувачення, які є похідними та пов'язані із вилученими мобільними телефонами.
З приводу проведених НСРД за мобільним телефоном, який нібито належить ОСОБА_8 , звертає увагу, що відповідна судова експертиза на належність голосу ОСОБА_8 не проводилась. Кому належить голос на аудіо запису достеменно не встановлено, так як останній заперечував це.
Також зазначає, що інші докази, а саме протокол огляду грошових купюр, протокол огляду покупця, протокол вручення грошових купюр, протокол огляду місця події, складені 27.03.2021 року, та протокол НСРД від 29.03.2021 року, є неналежними, оскільки поняті до будівлі, де розташований термінал, з якого начебто здійснювалася оплата, не заходили, поповнення додатку в терміналі не бачили, звідки оперативний покупець ОСОБА_13 приніс вилучений полімерний пакунок їм також невідомо. При цьому звертає увагу, що на відеозапису видно, що під час формування квитанції на терміналі з її змісту вбачається, що грошові кошти були перераховані не ОСОБА_8 , а отримувачем є взагалі інша юридична особа.
Вказує, що стороною обвинувачення помилково зазначена така кваліфікуюча ознака злочину, як повторність.
Вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. При цьому зауважує, що вину за обвинуваченням за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_14 визнав, оскільки це були його наркотики, так як він на той час їх сам вживав.
Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі з врахуванням доповнень до неї просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2023 року щодо обвинуваченої ОСОБА_9 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України. Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в суді першій інстанції.
Зазначає про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченої до кримінальних правопорушень, в яких вона обвинувачується, та аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред'явленого обвинувачення, що свідчить про недоведеність причетності обвинуваченої ОСОБА_9 до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, тому вважає, що обвинувачену необхідно визнати невинуватою та виправдати у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Вважає, що суд першої інстанції: 1) не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 2) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 3) призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої; 4) грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Водночас просить дослідити: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14 січня 2021 року, протокол проведення НСРД № 2 від 31 березня 2021 року з аудіо записом на диску, де за версією обвинувачення здійснювалося спілкування ОСОБА_9 з невідомими особами, протоколи огляду грошових купюр, протоколи вручення грошових купюр, протокол обшуку від 07 травня 2021 року разом із відео записом.
В обґрунтування посилається на те, що приводом для внесення відомостей до ЄРДР стала заява ОСОБА_15 від 14 січня 2021 року, який був визнаний свідком сторони обвинувачення. При цьому, цей свідок повістки до суду не отримував, його явка не була забезпечена в судове засідання, у зв'язку з чим прокурор зняв допит цього свідка, та він не був допитаний судом.
Суду не було надано повних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 .
Також зазначає, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 січня 2023 року викликає великий сумнів, оскільки на порушення вимог п.1 ч.3 ст.104 КПК України, зазначений протокол прийняття заяви від ОСОБА_15 складений без зазначення часу проведення такої процесуальної дії.
Вказує на порушення п.1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затвердженої наказом МВС, СБУ і Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 року N1065, оскільки потрібна безумовна письмова згода особи, яка буде проводити закупівлю. Однак протокол допиту оперативного покупця не містить його показань про надання ним письмової згоди на здійснення закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9 , що і не підтвердилось під час судового розгляду, стороною обвинувачення в суді така заява також не була надана.
Також посилається на порушення п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженої наказом МВС України № 023/0134, відповідно до якої для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ України та інші засоби, їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС, СБУ, оскільки суду не надано корінець платіжного доручення, який би видав фінансовий підрозділ ГУНП в Харківській області, та який би свідчив про видачу працівникам Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 , що є грубим порушенням кримінального процесуального закону.
Зазначає, що правомірність походження грошових коштів на проведення оперативної закупки не було доведено. Навпаки, убачається, що оперативному покупцю вони були надані поліцейськими. Поліція, провівши оперативну закупку у обвинуваченого, його не затримувала і нічого не вилучала.
Просить звернути увагу, що під час судового розгляду не було встановлено наявність об'єктивних даних, які б свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов'язаного із незаконним обігом психотропних речовин, ОСОБА_9 до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особами, залученими до проведення оперативної закупки, що свідчить про наявність провокації у діях правоохоронних органів, а тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.
Звертає увагу, що у матеріалах кримінального провадження мається ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, протокол обшуку разом із додатком у вигляді відеозапису. Під час судового розгляду стороною захисту було заявлено клопотання про визнання обшуку недопустимим доказом, оскільки фіксування судового засідання слідчим суддею, під час якого вирішувалось питання про надання дозволу на проведення обшуку, технічними засобами не здійснювалось, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України).
Більш того, ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області про надання дозволу на проведення обшуку було чітко вказано кому саме дозволяється провести обшук, однак у протоколі про проведення обшуку та під час відтворення відеозапису самого обшуку за участю ОСОБА_9 вбачається, що фактично обшук був проведений ні слідчим, а оперативними співробітниками, які не мали на це права та законних підстав. Слідчий лише заповнював протокол та спостерігав.
Також, звертає увагу на те, що речові докази по даному кримінальному провадженню відсутні, що також дає підстави сумніватися у їх наявності на момент здійснення досудового розслідування.
Вказує, що стороною обвинувачення помилково зазначена така кваліфікуюча ознака, як повторність, оскільки повторність, передбачена ч.1 ст.32 КК України відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Однак судом це не взято до уваги.
Також зазначає, що судом не було перевірено належність голосу на аудіо файлах спілкування із різними людьми саме обвинуваченим, які заперечували цей факт, так як відповідна експертиза по ідентифікації голосу проведена не була, тому вважати доведеним, що це саме обвинувачені спілкувалися, на думку сторони захисту, є необґрунтованим.
Обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2023 року щодо неї скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування посилається на те, що згідно відеозапису під час обшуку, проведеного за місцем її мешкання, був вилучений її мобільний телефон ОСОБА_16 та інші мобільні телефони, які їй не належать та вона не має до них відношення, однак в судовому засіданні не було належним чином доведено протилежного, проте суд посилається на дані, вилучені з телефонів, як такі, що належать саме їй. Її доводи, що зазначені мобільні пристрої належали її співмешканцю, який обвинувачувався за ч.2 ст.307 КК України та щодо нього був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту, судом не перевірялися.
При обшуку квартири де вона мешкала, були порушені її права на захист, співробітники поліції поводили себе агресивно. До квартири потрапили через вікно, а не двері, при цьому їй наказали лягти обличчям на підлогу. Під час обшуку на неї постійно оказували психологічний тиск, як і в подальшому під час досудового розслідування.
Також зазначає, що поза увагою суду залишилося те, що в матеріалах даного кримінального провадження мається аудіо файл розмови обвинувачених з різними людьми, однак автентичність та належність голосу саме їм експертними дослідженнями не доведено.
Зазначає, що іноді на її телефон дзвонив друг її співмешканця ОСОБА_8 та вони розмовляли.
Вказує на відсутність доказів, які б свідчили, що її з ОСОБА_14 пов'язують спільні незаконні справи.
Також звертає увагу, що свідками по справі були залучені люди, які не викликають довіри, так як вони усі є раніше судимими та наркозалежними особами, неодноразово залучались свідками у подібних справах.
Покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 взагалі не можуть братись до уваги, оскільки вони ґрунтуються на слухах.
Зазначає, що прокурор в судовому засіданні подав до суду письмове підтвердження, що всі речові докази були знищені, тобто судом не було досліджено жодного доказу по справі, що є порушенням її конституційних прав. А тому вважає, що відомості, що містяться в речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані судом в якості доказів.
Звертає увагу на те, що вона є матір'ю 4-х дітей.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги прокурора з врахуванням доповнень підтримала повністю. У разі задоволення апеляційних скарг захисту клопотала про продовження обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Щодо апеляційних скарг захисників та обвинуваченої заперечувала та просила їх залишити без задоволення.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримали свої апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку їх апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченої підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до положень ст.129-1 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов'язковим до виконання. Завершальним документом здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є, зокрема, вирок, у якому суд приймає рішення щодо обвинувачення по суті. Як будь-яке судове рішення, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Вказати судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з ними в частині наявності неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок та визнаючи винними обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за пред'явленим обвинуваченням, суд першої інстанції на підтвердження вини останніх послався на відомості протоколівобшуку від 07 травня 2021 року.
Разом з цим, як убачається з матеріалів судового провадження, а саме відеозапису протоколуобшуку від 07 травня 2021 року, а також із аудіо- та відеозаписів судового засідання від 01 травня 2023 року, обвинувачена ОСОБА_9 заявляла в суді першої інстанції про застосування до неї психологічного тиску у цьому кримінальному провадженні, в тому числі під час проведення обшуку від 07 травня 2021 року.
Крім того, згідно звукозапису судового засідання від 01 травня 202 року, під час свого допиту в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 зазначила, що під час проведення обшуку на неї був оказаний психологічний тиск співробітниками поліції, також зазначено, що вони поводили себе агресивно, вона фактично вже була затримана та позбавлена фізично можливості стежити за ходом цієї слідчої дії.
Натомість, судом першої інстанції зазначена заява обвинуваченої ОСОБА_9 фактично була залишена поза увагою, оскільки судом не здійснено відповідних процесуальних заходів щодо ретельної, об'єктивної, неупередженої перевірки зазначених обставин та не надано жодної оцінки цим доводам в оскаржуваному обвинувальному вироку під час судового розгляду взагалі перегляд відеозаписів цих обшуків не здійснювався.
Отже, судом першої інстанції під час судового розгляду не здійснено будь-яких процесуальних заходів реагування на заяви обвинуваченої щодо застосування до неї недозволених методів досудового розслідування, а також взагалі не надано в оскаржуваному вироку обґрунтованих висновків на спростування та перевірки цих тверджень.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник також під час судового розгляду зазначали, що обвинувачений з самого початку вимагав присутності під час обшуку його захисника, втім останнього своєчасно не повідомили, його присутність було забезпечено вже фактично на завершальній стадії цієї слідчої дії. Разом з цим ці обставини не були предметом перевірки під час судового розгляду, відеозапис також не переглядався.
Про застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 недозволених методів під час досудового розслідування останні їх захисники наголошують і у своїх апеляційних скаргах.
За таких обставин, суд першої інстанції в оскаржуваному обвинувальному вироку не надав будь-якої оцінки доводам обвинувачених щодо застосування до них заходів тиску, не надавши при цьому доручення відповідному правоохоронному органу для перевірки повідомлених обвинуваченими та їх захисниками фактів, тобто судом фактично не вжито жодних заходів для перевірки тверджень сторони захисту у цій частині, що процесуально є неприпустимим.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинувачених, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред'явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України зазначені порушення є безумовною підставою для скасування оскаржуваного обвинувального вироку.
Такий підхід у контексті положень ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту ст.3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов'язком держави за ст.1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинне бути ретельним, а органи влади завжди мають добросовісно намагатися з'ясувати те, що сталося, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих стст.27, 28 Конституції, є обов'язковим, що не було дотримано судом під час розгляду провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність (ст.8, 9 КПК України), передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст.11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб'єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов'язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.
В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з'ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.
Той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не визнають своєї вини за обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об'єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв осіб, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження - верховенство права, порушує права обвинувачених на справедливий суд. Такий імператив щодо необхідності проведення перевірки заяв обвинувачених підтверджений усталеною практикою Верховного Суду в своїх численних рішеннях.
З'ясування та перевірка вказаних обставин, шляхом надання територіальному управлінню Державного бюро розслідувань відповідного доручення на перевірку доводів сторони захисту про застосування до обвинувачених недозволених методів досудового розслідування, на думку колегії суддів, могли істотно вплинути на висновки суду з приводу обґрунтованості пред'явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій обвинувачених або спростування версії сторони захисту.
Крім того, під час судового розгляду, сторона обвинувачення, з урахуванням фактичних обставин, які вже були досліджені судом першої інстанції, заявила про допит в якості свідка ОСОБА_15 , який подав заяву про те, що йому стало відомо, що ОСОБА_9 займається збутом наркотичних засобів на території м. Балаклія Харківської області. Ця заява від 14 січня 2021 року послугувала приводом для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, та у подальшому для проведення оперативної закупки, обшуку та інших дій.
Проте, вищезазначена особа була визначена свідком сторони обвинувачення, однак повістки про виклик за вказаною прокурором адресою він не отримував, його явка у судове засідання забезпечена не була, внаслідок чого прокурор відмовився від його допиту. Об'єктивних даних про те, що сторона обвинувачення вжила всіх можливих заходів для встановлення місця знаходження цього свідка та його допиту, матеріали провадження не містять. Разом з цим, з витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань убачається, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені саме за його заявою і стали єдиною підставою для початку досудового розслідування та проведення наступних негласних слідчих (розшукових дій). Сама письмова заява заявника не є інформативною та має загальний зміст.
З'ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред'явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.
Натомість суд, без допиту свідка ОСОБА_15 , в подальшому перейшов до судових дебатів, закінчивши в такий, штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачені наполягали на їх невинуватості за ч.2 ст.307 КК України та заявляли про недопустимість низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об'єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а прокурор заперечував ці обставини, колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.
При цьому, судом першої інстанції взагалі не було надано у вироку оцінки доводам сторони захисту щодо можливої провокації злочину з боку працівників поліції, додержання їх дій вимогам ст.217 КПК України, що також носить майже імперативний характер, знайшло своє відображення у практиці Верховного Суду, який керувався не лише нормами національного кримінального процесуального права, а й відповідними міжнародними стандартами, усталеною практикою ЄСПЛ (рішення у справах «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Худобін проти Росії», «Тейксера де Кастро проти Португалії», «Баннікова проти Росії», «Константін і Стоян проти Румунії», «Шеннон проти Сполученого Королівства», «Барк Хун проти Туреччини», «Малінінас проти Литви», «Ваньян проти Росії», «Вєсєлов та інші проти Росії», «Сепіл проти Туреччини», «Алі проти Румунії», «В. проти Фінляндії», «Лагутін та інші проти Росії» та інші).
Поряд з цим, стороною захисту під час судового розгляду було зазначено про порушення п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженої наказом МВС України № 023/0134, відповідно до якої для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ України та інші засоби, їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС, СБУ, оскільки суду не надано корінець платіжного доручення, який би видав фінансовий підрозділ ГУНП в Харківській області, та який би свідчив про видачу працівникам Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області витрат спеціального призначення по даному кримінальному провадженню для проведення оперативних закупок. Також стороною захисту було зазначено, що правомірність походження грошових коштів на проведення оперативної закупки не доведено. Навпаки убачається що оперативному покупцю вони були надані поліцейськими. Поліція, провівши оперативну закупку у обвинуваченого, його не затримувала і нічого не вилучала. Також сторона захисту наголошувала на тому, що оперативний покупець не надавав згоди на конфедиційне співробітництво та залучення його у негласних слідчих та розшукових заходах.
Проте зазначені доводи сторони захисту також належним чином не перевірялись під час судового розгляду, у вироку це належним чином не спростовано окрім визнання факту видачі таких грошових коштів та посилання на допит свідка у загальних межах. Встановлення законного походження таких коштів є також обов'язковим (постанова ВС від 27 січня 2021 року по справі № 499/108/18).
Окрім цього, стороною захисту під час судового розгляду було зазначено про низку порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.236 КПК України, під час проведення обшуків у обвинувачених, а саме про те, що телефони їм було підкинуто працівниками поліції, які не зазначені в протоколі обшуку в якості виконавців цієї слідчої дії та яким таке право не надавалося ухвалою слідчого судді, разом з цим такі обставини та доводи судом не перевірялися, відеозапис не переглядався, у вироку з цього приводу будь-яке мотивування відсутнє.
До того ж, під час судового розгляду стороною захисту було заявлено клопотання про визнання обшуку недопустимим доказом на підставі п.4 ч.3 ст.87 КПК України, оскільки фіксування судового засідання слідчим суддею, під час якого вирішувалось питання про надання дозволу на проведення обшуку, технічними засобами не здійснювалось, що є грубим порушенням вимог ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України.
Натомість, під час судового розгляду, судом першої інстанції також не було перевірено цих доводів, висновки суду з цього приводу оскаржуваний вирок також не містить.
Заслуговують на увагу й доводи сторони захисту в апеляційних скаргах, що судом не перевірено та не спростовано у вироку належність голосу на аудіо файлах саме обвинуваченим, можливість належності мобільних пристроїв іншим особам, тим більш в умовах повного знищення речових доказів.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ч.1 ст.59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого, втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим, не визначив чітко об'єм майна, яке підлягає конфіскації, фактично призначив покарання, яке є не конкретним.
Аналізуючи зазначені порушення, колегія суддів дійшла висновку що вони мають кількісний та системний характер в частині перевірки усіх доводів сторони захисту та відповідного мотивування про це у вироку, де суд лише критично поставився до показань обвинувачених в частині невизнання вини, не надавши оцінки та не перевіривши усі зазначені доводи та версії сторони захисту у вироку, не зазначивши чому він їх не приймає, фактично надавши переваги лише доказам обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.370 КПК України, загальних засад кримінального провадження, фундаментальних прав, передбачених Європейською конвенцією з прав людини, в тому числі права на справедливий суд, та такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення щодо обвинувачених. З огляду на об'єм таких порушень та відсутності висновків суду з цього приводу у вироку, апеляційний суд також позбавлений можливості їх усунення під час перегляду вироку, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції, що також узгоджується з вимогами п.1,3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст. 410; ч.1 ст. 412 КПК України, у зв'язку з чим апеляційні скарги обвинуваченої та захисників підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.
Решту апеляційних доводів прокурора, обвинуваченої та захисників, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити та надати оцінки усім доводам, що містяться в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст.416 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження та прийнятого рішення, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , і з метою попередження ризиків їх переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою, продовживши їй запобіжний захід, але не більше ніж на 60 днів, оскільки вона обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а також існують ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а також існують ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Таке судове рішення не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки у провадженні існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи, а також цілком відповідають усталеній практиці Європейського Суду з прав людини, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Відповідно до вимог ч.5 ст.182 КПК України, розмір застави визначається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Однак, враховуючи обставини кримінального провадження, а також відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе визначити заставу обвинуваченому ОСОБА_8 в розмірі 100 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що на думку колегії суддів забезпечить виконання обвинуваченим його процесуальних обов'язків.
Разом з цим, належить врахувати, що сторона захисту не позбавлена процесуального права звертатися до суду першої інстанції з клопотанням про зменшення розміру застави, виходячи з матеріального стану обвинуваченого, оскільки під час апеляційного розгляду сторона захисту відомостей не надавала.
Застосування до ОСОБА_8 іншого, більш м'якого виду запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, з визначенням розміру застави не буде достатнім для запобігання ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченій ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 22 січня 2024 року включно.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, до 22 січня 2024 року включно.
Визначити обвинуваченому ОСОБА_8 заставу у розміру 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 268 400 (двісті шістдесят вісім тисяч чотириста) гривень, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 п'ять днів з дня постановлення ухвали для внесення різниці в сумі 218 780 (двісті вісімнадцять тисяч сімсот вісімдесят) гривень між раніше внесеною сумою застави в розмірі 49 620 (сорок дев'ять тисяч шістсот двадцять) гривень, яка підлягає внесенню на депозитний рахунок Харківського апеляційного суду в сумі 218 780 (двісті вісімнадцять тисяч сімсот вісімдесят) гривень до 28 листопада 2023 року включно:
Отримувач коштів: Харківський апеляційний суд
Банк отримувача: Державна казначейська служба України
Код банку отримувача (МФО): 820172
Рахунок отримувача: UA078201720355279002000085314
Код ЄДРПОУ суду: 42261368.
Сума застави може бути внесена обвинуваченим або іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) у розмірі, визначеному в цій ухвалі, у національній грошовій одиниці України, на зазначений в цій ухвалі депозитний рахунок.
У разі внесення суми застави, покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обов'язки:
-не відлучатися із м. Харкова без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-утримуватись від спілкування із іншою обвинуваченою та свідками у цьому кримінальному провадженні без присутності слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та або місця роботи;
-прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора чи органу досудового розслідування;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну.
Відповідно до вимог ст.182 КПК України, роз'яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що у разі не виконання покладених на нього обов'язків, застава буде звернена в дохід держави.
Контроль за виконанням цієї ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Колегія суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3