П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/3538/22
Перша інстанція: суддя Устинов І. А.
Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого: Градовського Ю.М.
суддів: Танасогло Т.М.,
Шеметенко Л.П.
при секретарі: Шатан В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-
ВСТАНОВИЛА:
У липні 2022р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Миколаївської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.02.2022р. за №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», прийняте відносно прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 ;?
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 2 червня 2022р. за №284к про звільнення з 15 червня 2022р. ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури за рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно пп.2 ч.1 п.19 розділу II «Прикінцеві i перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019р. за №113-IX;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Миколаївської обласної прокуратури та в органах прокуратури з 16.06.2022р. або на рівнозначній посаді;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 16 червня 2022р. до винесення рішення у справі за даним позовом;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та інших виплат;
- стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати.
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що з березня 2005р. вона працювала в органах прокуратури Миколаївської області, де займала останню посаду перед звільненням - прокурор відділу організаційного та правового забезпечення Миколаївської обласної прокуратури.
З 15.06.2022р. згідно з наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 2 червня 2022р. за №284к позивачку було звільнено на підставі пп.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органі в прокуратури».
Позивачка вважає, що вказаний наказ та рішення комісії є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки саме рішення не відповідає вимогам Порядку №221 проходження прокурорами атестації, а зразок тестових питань та правила складання іспиту повинні бути оприлюднені на веб-сайті Генпрокуратури України не пізніше ніж 7 календарних днів до дня складання іспиту.
На думку позивачки, сам факт не одержання прохідного балу за результатом тестування без зазначення у чому саме полягає неуспішність складання іспиту, свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання норм чинного законодавства.
Крім того, оскаржуване рішення не містить ні мотивів, ні обставин звільнення позивачки з посади в органах прокуратури, відсутні аргументи щодо виставлення дійсних підстав з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення свого рішення. Натомість в оскаржуваному рішенні вказано перелік засобів встановлення відповідного прокурора займаній посаді, бали позивачки та взагалі не доведено, що позивачкою набрала саме 91 бал й неможливо зрозуміти з чого саме утворилась така цифра в рішенні комісії. Таким чином, на думку позивачки, таке рішення підлягає скасуванню.
Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. у задоволені адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку.
Представник відповідачів приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, надав відповідні пояснення по суті справи та не заперечував про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.
Позивачка та її представник в судове засідання не з'явились, не повідомили про причини не явки в судове засідання. При цьому, судова колегія зазначає, що дана справа неодноразово відкладалась через клопотання та заяви про відкладення чи перенесення на іншу дату від позивачки та її представника. Також, новий представник позивачки був ознайомлений із матеріалами справи та була повідомлена належним чином про розгляд справи у відкритому судовому засіданні в апеляційному суді - 23.11.2023р. об 14:00год..
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки спірне рішення кадрової комісії є вмотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачкою менше балів ніж прохідний бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому були наявні усі законні підстави для прийняття спірного наказу про звільнення позивачки з посади прокурора.
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з березня 2005р., а з 22.07.2015р. працювала на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Миколаївської області.
25.09.2020р. набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого, розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.
3.10.2019р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
10.10.2019р. ОСОБА_1 подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
В подальшому, ОСОБА_1 була викликана для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 7.02.2022р..
Під час іспиту, позивачка надала правильні відповіді на 91 питання зі 100, та отримала 91 бал, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування.
При цьому, відповідно до п.4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 93 бали.
Так, 15.02.2022р. Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалила Рішення №4 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки ОСОБА_1 набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до наступних етапів проходження співбесіди. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
На підставі вказаного, Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 2 червня 2022р. за №284к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 15 червня 2022р. на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
З 5.04.2022р. позивачка, як внутрішньо переміщена особа проживала за адресою АДРЕСА_1 та була закріплена за Шаргородським відділом Жмеринської окружної прокуратури Вінницької області, що підтверджується довідкою про взяття на облік від 5.04.2022р. за №525-7000306197.
З наказом про звільнення позивачка була ознайомлена 15.06.2022р. у відділі кадрової роботи та державної служби Миколаївської обласної прокуратури.
Позивачка вважає рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.02.2022р. за №4 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», наказ керівника Миколаївської обласної прокуратори від 2 червня 2022р. за №284к «Про звільнення ОСОБА_1 » незаконними та такими, що підлягають скасуванню. Перевіряючи правомірність оскаржуваних дій та рішень відповідачів, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов'язує їх незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приписами п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з п.6 п.7 розділу ІI Прикінцеві і перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Положеннями п.19 розділу ІI Прикінцеві і перехідні положення Закону встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, положеннями ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформу прокуратури, зокрема, створення обласних прокуратур замість регіональних та переведення на посади прокурорів у новостворені структури за умови успішного проходження атестації.
Неуспішне проходження атестації, прямо передбачено законодавцем, як підстава звільнення з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Проведення атестації та звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру» не є примхою відповідачів, а є прямою вимогою Закону у цьому випадку.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у цьому випадку є спеціальним, а також таким, що прийнятий пізніше, а тому підлягає застосуванню саме він. Крім того, зазначений Закон не визнаний Конституційним Судом України неконституційним, є чинним, а тому у адміністративного суду не має підстав його не враховувати.
Що стосується аргументу позивачки про неможливість звільнення прокурора у разі не проходження атестації саме з підстав ліквідації, реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то судова колегія звертає увагу на те, що за звичайних обставин, негативний висновок атестації, має наслідком звільнення працівника з підстав службової невідповідності (п.2 ч.1 ст.40 КЗпП, ч.3 ст.13 ЗУ «Про професійний розвиток працівників», п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію», ч.6 ст.44 ЗУ «Про державну службу» та ін.), тобто звільнення за обставинами, що дискредитують робітника, мають для нього негативні наслідки після припинення трудового договору.
У цьому випадку, законодавець передбачив навпаки більш м'яку, сприятливу для робітника підставу звільнення - з підстав ліквідації, реорганізації органу прокуратури, яке жодним чином не дискредитує робітника, не є перешкодою у прийнятті на роботу до інших державних органів, а також дозволяє брати участь у доборах на посади прокурорів в майбутньому.
Враховуючи викладене, судова колегія вважає необґрунтованими аргументи позивачки про необґрунтованість застосування до неї процедури атестації, а також звільнення з підстав, передбачених п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
У відповідності до п.16 II. Прикінцеві і перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Тобто, законодавець чітко визначив, що негативний висновок про не проходження атестації можливо зробити на підставі іспиту, у разі якщо особа набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
У такому разі, відповідач правомірно визначився щодо атестації позивача лише за результатами першого етапу.
Згідно з п.12, п.13 розділу ІI, Прикінцеві і перехідні положення Закону предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Приписами ч.2 ст.19 ЗУ «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію, та періодично проходить підготовку у тренінговому центрі.
Отже, результати іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прямо відносяться до оцінки професійної компетентності прокурора, яка в свою чергу входить до предмету трудового договору між робітником та роботодавцем, та у разі не підтвердження її належного рівня, зазвичай може бути підставою для розірвання договору за ініціативою роботодавця.
У відповідності до п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Згідно з п.2 розділу І Порядку проведення атестації прокурорів, атестація прокурорів регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
7.02.2020р. Генеральним прокурором видано наказ «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» за №78, яким утворено та визначено персональний склад другої кадрової комісії.
Як вбачається із матеріалів справи, що Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії за №4 від 15.02.2022р. визнано про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Питання для тестування готувались Національної академією прокуратури України, яка має ліцензійний сертифікат на майнові права на об'єкт інтелектуальної власності «Прикладне програмне забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».
У відповідності до ст.80 ЗУ «Про прокуратуру» (у попередній редакції), Національна академія прокуратури України є державною установою із спеціальним статусом, що здійснює спеціальну підготовку кандидатів на посаду прокурора, підвищення кваліфікації прокурорів, яка функціонує при Генеральній прокуратурі України.
За таких обставин, судова колегія погоджується із відповідачем про те, що у даному випадку формулюванням критеріїв професійної компетенції прокурорів, займався сам роботодавець Генеральна прокуратура, що цілком узгоджується з вимогами п.11 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону.
Як вбачається із матеріалів справи, що анонімність позивачки під час іспиту була забезпечена логіном користувача, тестові питання стосувалися знання законодавства, зрозуміло, які відповіді надав на них відповідач, які з них правильні, а які неправильні.
При цьому, загальна кількість наданих позивачкою правильних відповідей - 91, що є меншим прохідного встановленого законодавством - 93 бали, для успішного складання іспиту.
Враховуючи вказане, судова колегія вважає висновок про не складення позивачкою тесту цілком обґрунтованим та законним.
Отже, судова колегія вважає, що в даному випадку відсутні законні підстави для задоволення позову та поновлення позивачки на посаді, з урахуванням того, що вона не успішно пройшла атестацію, відповідно до п.19 розділу ІI. Прикінцеві і перехідні положення Закону.
Що стосується оскаржуваного наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури від 2 червня 2022р. за №284к про звільнення позивачки, то судова колегія вважає, що оскільки позивачка дійсно не успішно склала прокурорську атестацію, то у відповідача були наявні усі законні підстави для її звільнення. Отже, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки прийнятий у відповідності та в межах чинних норм законодавства України, а тому відсутні підстави для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді.
Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачкою, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правомірно та законно прийняв рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2023р. - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 30 листопада 2023р.
Головуючий: Ю.М. Градовський
Судді: Т.М. Танасогло
Л.П. Шеметенко