Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/660/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
23.11.2023 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №12020120020002211за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 серпня 2023 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-08.06.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-- 13.11.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда з урахуванням вироку Кропивницького апеляційного суду від 31.01.2019 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2018 (з урахуванням вироку Кропивницького апеляційного суду від 31.01.2019), та остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок місцевого суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінуємого кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що 17.04.2020 щодо нього було скеровано до суду обвинувальний акт за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, але його вину не було доведено прокурором, а тому щоб не було виправдувального вироку, прокурором було змінено обвинувачення і з надуманих причин було пред'явлено обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. При цьому, в суді було допитано потерпілого ОСОБА_9 , але останній заявив, що до нього жодних претензій не має. Ним і його захисником ОСОБА_8 , зверталась увага суду на відсутність прямих доказів його вини, але суд не прийняв до уваги його показання. Отже, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. Просить провести судове слідство з викликом потерпілого, свідків та дослідження письмових матеріалів кримінального провадження.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 01 квітня 2020 року близько 17-00 години перебував поблизу будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_9 . В ході розмови з ОСОБА_9 у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за вище вказаною адресою, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом розмови з сином потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 взяв у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nокіа ТА-1063», чорного кольору, іmeі1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , який йому добровільно та без примусу передав потерпілий ОСОБА_9 , вартість якого становить 1877,83 гривень. В подальшому, діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, тримаючи вказаний мобільний телефон в руках, ОСОБА_6 сів до салону автомобіля марки «BMW 318d» державний номерний знак НОМЕР_3 , яким на той час керував ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим мобільним телефоном «Nokia ТА-1063» розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1877,83 гривень.
Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги та просив її залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з'ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, не визнав та зазначив, що 01.04.2020 близько 17.00 години він йшов додому. Проходячи поблизу будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_9 та випадково побачив матір свого товариша ОСОБА_12 - ОСОБА_13 . Він запитав в неї де гроші за його срібний хрестик, який був закладений в ломбарді, для того, щоб викупити комп'ютер. Але вона почала кричати та вибігли сусіди, вийшов і батько ОСОБА_14 - ОСОБА_9 . Він попросив батька набрати ОСОБА_14 по телефону, щоб з ним поговорити, оскільки коли він телефонував зі свого телефона, той не брав слухавку. Потім приїхав його брат ОСОБА_15 , посадив його в автомобіль і вони поїхали. Умислу викрадати телефон у нього не було. Коли під'їхав брат то батька ОСОБА_14 не було, оскільки він пішов у дім. Вже, коли вони їхали на роботу, то він побачив на підлозі в автомобілі телефон потерпілого ОСОБА_9 , який був розряджений. Вони заїхали додому свідка ОСОБА_16 та він попросив телефон поставити на зарядку, а сам вийшов з під'їзду, та його зупинили працівники поліції. Він хотів повернути телефон потерпілому, коли їхатимуть з роботи. Вважає, що працівники поліції змусили сказати свідка ОСОБА_16 про те, що останій купив у нього мобільний телефон потерпілого.
Разом з тим, незважаючи на не визнання своєї винуватості обвинуваченим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв'язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його винуватість; протоколами огляду предмету, пред'явлення особи для впізнання, проведення слідчих експериментів, висновком судової товарознавчої експертизи, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , який вказував, що приблизно з 15 до 17 години, точної дати не памятає, він перебував у себе вдома за адресою - АДРЕСА_2 . До його будинку прийшов обвинувачений, спілкувався з його дружиною ОСОБА_17 . Він підійшов до них, спитав, що сталось. Обвинувачений пояснив, що його син винен йому гроші. Він добровільно дав обвинуваченому свій мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, щоб той зателефонував сину ОСОБА_14 та сам з ним розбирався. Обвинувачений не міг додзвонитися до сина одразу. Він сказав, щоб той ще набирав, залишив йому телефон та пішов до будинку. Коли повернувся, то побачив, що обвинувачений поїхав на автомобілі «БМВ», його телефон не повернув. До поліції звернувся тому, що обвинувачений не повернув його телефон, телефон йому вже повернула поліція. Додав, що неприязних стосунків у нього з обвинуваченим немає та до цього конфліктів із ним не було, жодних претензій до нього наразі він не має.
Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_10 , який пояснював, що з обвинуваченим він давно знайомий, вони товаришували. Він неодноразово приходив до них. Раніше конфліктів між ними не було. Він був винен обвинуваченому гроші, оскільки вони заклали ланцюжок та хрестик обвинуваченого в ломбарді і останній йому позичив 500 гривень. Вони мали викупити ці речі, однак не викупили та гроші обвинуваченому вчасно він не повернув, оскільки був без роботи. Серед тижня приблизно два роки тому влітку, точної дати не пам'ятає, він був на роботі та йому зателефонував батько ОСОБА_9 і повідомив, що до будинку проживання його батьків по АДРЕСА_2 прийшов обвинувачений за грошима. Він тоді спілкувався з обвинуваченим по телефону, говорив останньому, що поверне гроші на вихідних. Однак обвинувачений сказав, що не буде чекати та нехай батьки віддають і потім зв'язок перервався. Зі слів батьків йому відомо, що між обвинуваченим та батьками була тоді суперечка та конфлікт. Спочатку прийшов сам обвинувачений, а потім приїхав його брат ОСОБА_18 , з яким обвинувачений поїхав, забравши телефон його батька. ОСОБА_9 дав обвинуваченому свій телефон тільки для того, щоб останній зателефонував та поговорив з ним з приводу боргу. Якби обвинувачений забрав телефон з дозволу батька, то останній поліцію б не викликав. Телефон батьку повернули працівники поліції.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що обвинувачений його рідний брат по батькові. Точної дати вже не пам'ятає, йому зателефонував брат та попросив забрати його з вул. Акмолінської. Він приїхав на своєму автомобілі марки «BMW 318d», д.н.з. НОМЕР_3 разом із ОСОБА_19 за адресою: м. Кропивницький, вул. Акмолінська. Його брат спілкувався біля двору з батьком ОСОБА_20 на підвищеному тоні, вони сварилися. Під час сварки була присутня і матір ОСОБА_14 . Він забрав брата і вони поїхали. Брат сам сів в автомобіль на заднє сидіння, він був у стані алкогольного сп'яніння. По дорозі ОСОБА_6 попросив зупинитися на вул. Гагаріна, оскільки йому потрібно було зайти до товариша на ім'я ОСОБА_21 , з якою метою він не пояснив. Брат вийшов з автомобіля і пішов до будинку, що розташований на розі вул. Гагаріна - В. Перспективна. Він з ОСОБА_19 чекали обвинуваченого в автомобілі. Потім до них підійшов наряд поліції, який повідомив про те, що його автомобіль знаходиться в орієнтуванні. Начебто на ньому була вчинена крадіжка та його брат забрав у ОСОБА_22 батька чи мами мобільний телефон. Працівники поліції провели огляд його автомобіля, але нічого не знайшли. Він, ОСОБА_23 , та ОСОБА_24 поїхали в міський відділ поліції. Потім його та ОСОБА_25 відпустили, а ОСОБА_26 затримали. На яких підставах ОСОБА_26 затримали їм не пояснювали. Чи щось вилучали працівники поліції у ОСОБА_26 , він не пам'ятає. Під час руху в автомобілі брат розповідав, що ОСОБА_14 у нього позичив гроші і вчасно не віддав. Через це він і прийшов до його батьків.
Показання потерпілого та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні.
Крім того, показання потерпілого та свідків, викладені у вироку, об'єктивно підтверджені наявними у матеріалах провадження та викладеними у вироку письмовими доказами.
Так, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку й на протокол пред'явлення речей для впізнання від 01.04.2020, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_9 в присутності двох понятих серед чотирьох пред'явлених йому для впізнання мобільних телефонів, впізнав мобільний телефон під номером 4 - належний йому мобільний телефон марки Nokia чорного кольору, на екрані якого з правого боку посередині міститься тріщина та на кришці телефону відсутня літера «і». /т. 1 а.к.п. 27-28/
Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протокол проведення слідчого експерименту від 16.04.2020 з відеозаписом до нього, переглянутим в ході судового розгляду, в ході проведення якого в присутності двох понятих та спеціаліста потерпілий ОСОБА_9 показав та розповів на місці по вул. Акмолінській, 14 в м. Кропивницький про те, як ОСОБА_6 вимагав від його дружини повернути грошові кошти, як в процесі конфлікту він ( ОСОБА_9 ) надав для розмови ОСОБА_6 свій мобільний телефон Nokia чорного кольору, який останній забрав та поїхав на автомобілі під керуванням ОСОБА_27 у невідомому напрямку. /т. 1 а.к.п. 30-32/
При цьому, відповідно до протоколів пред'явлення осіб для впізнання за фотознімками від 01.04.2020, в ході проведення якого свідок ОСОБА_28 в присутності двох понятих серед чотирьох пред'явлених йому для впізнання фотокарток, вказав на фотокартку під № 3 - із зображенням ОСОБА_6 , як на особу чоловіка, який 01.04.2020 знаходився біля подвір'я ОСОБА_29 та якому ОСОБА_30 кричала повернути телефон. Впізнала за зовнішніми рисами обличчя, за формою посадки чола, губ та брів. /т. 1 а.к.п. 39-40/
Відповідно до протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2020, в ході проведення якого свідок ОСОБА_16 в присутності двох понятих серед чотирьох пред'явлених йому для впізнання фотокарток, вказав на фотокартку під № 4 - із зображенням ОСОБА_6 , як на особу чоловіка, який 01.04.2020 продав йому мобільний телефон марки Nokia чорного кольору. Впізнав за загальною сукупністю рис обличчя. /т. 1 а.к.п. 42-44/
Протоколом огляду місця події від 01.04.2020, в ході проведення якого в приміщенні службового кабінету № 423 Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області в присутності двох понятих ОСОБА_16 видав мобільний телефон марки «Nокіа ТА-1063», чорного кольору, іmeі1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 . /т. 1 а.к.п. 46/
Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_6 послався і на висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 253 від 07.04.2020 з ілюстративною таблицею до нього, згідно якого ринкова вартість представленого на експертизу мобільного телефону Nokia 3.1 DS TA-1063 Black, оперативна пам'ять 2 Гб, вбудована пам'ять 16 Гб, діагональ екрану 5,2, який використовувався за призначенням, на момент злочину перебував у технічно справному стані, придбаний бувшим у використанні 08.03.2019, викрадений без будь-яких комплектуючих передбачених заводом виробника, станом цін на 01.04.2020 складає 1877,83 гривень. /т. 1 а.к.п. 51-59/
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для кримінального провадження, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, не містять протиріч та, оцінивши їх у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що у діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України а саме: заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, а тому доводи обвинуваченого, викладені у поданій апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обґрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчиненене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Користуючись тим, що потерпілий надав телефон обвинуваченому для здійснення дзвінка його сину, маючи об'єктивну можливість повернути телефон потерпілому та достовірно знаючи, що цей телефон належить потерпілому, зник з місця події, розпорядився телефоном на власний розсуд, у тому числі, і продавши його свідку ОСОБА_16 , який, у подальшому, передав його поліції, а тому підстав вважати, що ОСОБА_6 мав намір повернути телефон потерпілому, колегія суддів не вбачає.
Також слід відмітити, що майно так і не було повернуто обвинуваченим потерпілому, а тому доводи сторони захисту про те, що він мав намір повернути телефон є безпідставними, жодними належними та допустимими доказами не підтверджені, є тільки версією самого обвинуваченого, яка не може спростувати висновки місцевого суду щодо умислу обвинуваченого.
Доводи сторони захисту про добровільну передачу потерпілим ОСОБА_6 мобільного телефону не здатні спростувати висновок місцевого суду щодо фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки шахрайство характеризується саме добровільною передачею потерпілим винному майна, в даному випадку, шляхом зловживання ОСОБА_6 довірою ОСОБА_9 .
Згідно правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 липня 2021 року у справі № 176/952/20, провадження № 51- 2219 км 21, а також у п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього.
Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку, як про це прохав в апеляційній скарзі обвинувачений.
На переконання колегії суддів, під час досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт, об'єктивну та суб'єктивну сторону кримінального правопорушення, допитані всі особи, показання яких має істотне значення для кримінального провадження. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність належних доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставними і такі апеляційним судом відхиляються.
Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ'єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону кримінального правопорушення.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність у скасуванні вироку та закриття кримінального провадження, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, слід зазначити наступне.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Обставини, що пом'якшуть чи обтяжують покарання - судом не втсановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації.
У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб'єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_6 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.