Справа № 939/2589/23
Іменем України
28 листопада 2023 рокусмт Бородянка
Суддя Бородянського районного суду Київської області Герасименко М.М., розглянувши справу про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164 і ч. 3 ст. 156 КУпАП, яка надійшла з відділення поліції № 2 Бучанського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Загальці Бородянського району Київської області, громадянина України, непрацюючого, який зареєстрований і проживає у АДРЕСА_1 ,
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, 06 жовтня 2023 року, близько 14 годині 40 хвилин за адресою: с. Загальці по вул. Квітневій, біля магазину «Продукти» ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронними цигарками «Elfbar» Рі 7000 без відповідної ліцензії на продаж тютюнових виробів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (так зазначено в протоколі).
Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 06 жовтня 2023 року, близько 14 годині 40 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи по вул. Квітневій у с. Загальці Бучанського району Київської області здійснив продаж з рук електронними засобами для куріння без згорання, тобто електронними цигарками та електронними рідинами розміром суми 600,00 гривень за одну штуку «Elfbar» Рі 7000 та 120,00 грн за одну штуку (так зазначено в протоколі).
При розгляді справи ОСОБА_1 вину не визнав, пояснив, що 06 жовтня 2023 року він йшов з відділення пошти де отримав своє замовлення, а саме електронні сигарети та рідини до них. Вказаний товар він замовив собі, продавати він нічого не збирався. До нього підійшов чоловік і попросив сигарету, на що він йому відповів, що звичайних сигарет у нього немає, він палить електронні сигарети. Під час бесіди із вказаним чоловіком розповів останньому, що замовив такі електронні сигарети через інтернет і зараз отримав через Нову пошту своє замовлення. Тоді чоловік повідомив його ( ОСОБА_1 ) про незаконність такої купівлі товару через мережу інтернет, через начебто відсутність ліцензії на товар, і почав вимагати віддати придбаний ним ( ОСОБА_1 ) товар як незаконно придбаний, одночасно показуючи документ щодо його (чоловіка) належності до правоохоронних органів. Після цього відразу підійшли працівники поліції і почали складати протоколи. Зауважив, що пояснення, які йому надали працівники поліції для підпису, він не читав, підписав їх за вимогою працівників поліції, оскільки останні його переконували про незаконність придбаного ним товару та погрожували наслідками.
Захисник - адвокат Лазаренко Н.О. в судовому засіданні просила закрити провадження у справі в зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 і ч. 3 ст. 156 КУпАП. В обґрунтування зазначила, що протокол за ч. 1 ст. 164 КУпАП складено на ОСОБА_1 за те, що він здійснював торгівлю електронними сигаретами без відповідної ліцензії на продаж тютюнових виробів, проте ОСОБА_1 не є суб'єктом господарської діяльності, а тому не може бути суб'єктом інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, працівниками поліції не надано жодних доказів на підтвердження як систематичності здійснення ОСОБА_1 торгівлі та отримання ним прибутку, так і взагалі здійснення продажу вказаного у протоколах товару. Також зауважила, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП взагалі не містять відомостей про те, кому саме ОСОБА_1 здійснив продаж електронних сигарет, у якій кількості, чи отримав він прибуток від продажу та в якому розмірі, де знаходяться отримані ОСОБА_1 грошові кошти, в разі отримання ним прибутку.
Для підтвердження або спростування вказаних ОСОБА_1 доводів судом було викликано у судове засідання ст. ДОП СП ВП № 2 Бучанського РУП ГУНП в Київській області Мартиросян Л.К. та ДОП СП ВП № 2 Бучанського РУП ГУНП в Київській області Виноградова-Оладько О.М., а також понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Проте, у судове засідання вказані особи, для дачі пояснень щодо події за участі ОСОБА_1 та невідомої особи чоловічої статті, яка мала місце 06 жовтня 2023 року близько 14 години 40 хвилин в с. Загальці по вул. Квітневій, не з'явилися.
Оцінюючи досліджені докази, суддя приходить до такого висновку.
За ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
За ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Статтею 58 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Об'єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або не матеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до правової суті понять, визначених національним законодавством у сфері підприємницької діяльності, а саме ст. 42 Господарського кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язковими ознаками якої є систематичність її здійснення і мета одержання прибутку.
Отже, важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність, тобто систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, тобто вчинення трьох і більш разів протягом року, а разове вчинення будь якої дії, не утворює складу адміністративного правопорушення.
У даному випадку, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, повинно бути не тільки факт реалізації особою електронних сигарет і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без ліцензії, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Об'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, є суспільні відносини у сфері торгівлі пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а також суспільні відносини у сфері захисту прав споживачів та охорони здоров'я населення.
Об'єктивна сторона даного правопорушення полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.
Як стверджував при розгляді справи ОСОБА_1 він не зареєстрований як суб'єкт господарювання і взагалі не займається торгівлею; вказаний у протоколі товар він не продавав, а замовив собі для власного вживання через мережу інтернет.
У наданих матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували доводи ОСОБА_1 і підтверджували факт продажу ним вказаного у протоколі товару та здійснення господарської діяльності щодо продажу електронних сигарет і рідин, що використовуються у них, з метою прибутку, а будь-які інші докази, на підтвердження здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, суду не надані.
Також, слід зауважити, що протокол складено відносно ОСОБА_1 за те, що він здійснював торгівлю електронними сигаретами без ліцензії на відповідний вид діяльності.
Водночас, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП в частині здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, може бути лише суб'єкт господарювання.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Проте, доказів того, що ОСОБА_1 є суб'єктом господарської діяльності суду не надано, а останній таку обставину заперечив.
Санкція ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачає не тільки конфіскацію предметів торгівлі, а й виручки одержаної від їх продажу.
Однак, матеріали справи не містять відомостей про особу покупця, точну кількість і найменування проданого товару, факт отримання ОСОБА_1 виручки від здійснення продажу товару, її розміру, відомостей про вилучення грошових коштів і місце знаходження у разі отримання таких.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Суд, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський Суд з прав людини у справі "Кобець проти України" 14 лютого 2008 року зазначив, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Type44HHH"(Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
При цьому, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Пунктом 1 статті 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши докази у справі на достатність, належність і допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, суд приходить до висновку, що провина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 і ч. 3 ст. 156 КУпАП, не підтверджена належними доказами безсумнівно, а зазначені в протоколах обставини не знайшли свого підтвердження «поза розумним сумнівом».
З огляду на зазначене, суд позбавлений можливості зробити висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу зазначених адміністративних правопорушень.
Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283, 284 КУпАП,
Провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164 і ч. 3 ст. 156 КУпАП, відносноОСОБА_1 закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Бородянський районний суд Київської області протягом 10 днів з дня її винесення.
СуддяМ. Герасименко