Номер провадження: 11-кп/813/2000/23
Справа № 490/3578/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.10.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 та прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_10 про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 28 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №22022150000000056 від 17 березня 2022 року відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Добренька Красноградського району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.111 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2023 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.111 КК України та йому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув'язнення з 04 квітня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання відраховується з моменту затримання, а саме з 04 квітня 2022 року.
Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження, речовими доказами та процесуальними витратами.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати його за пред'явленим обвинуваченням за ч.2 ст.111 КК України, в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
За таких обставин, захисник ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів, а саме: допитати свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
Також захисник просив дослідити в судовому засіданні власний ноутбук ОСОБА_9 , комп'ютерне обладнання (стаціонарний комп'ютер), вилучений в робочому кабінеті ОСОБА_9 та флеш накопичувачі, які вилучені у ОСОБА_9 .
Обґрунтовуючи необхідність дослідження вказаних доказів, захисник ОСОБА_7 зазначив, що під час судового розгляду сторона захисту заявляла клопотання про допит усіх свідків, зазначених у реєстрі досудового розслідування, однак суд допитав лише трьох свідків.
Крім того, на комп'ютері та флеш накопичувачі ОСОБА_9 був виявлений файл з «імітаційними даними», однак ці речові докази суд першої інстанції не дослідив, незважаючи на клопотання сторони захисту.
Також захисник вважав за необхідне допитати, у якості свідків, керівника ОК «Південь» ОСОБА_31 та начальника цивільного захисту ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій в Миколаївській області ОСОБА_32 щодо наданих ними відповідей на запити органів досудового розслідування, оскільки на думку захисника, надані відповіді не містять конкретики.
Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , з метою підтвердження вірної оцінки наявних у кримінальному провадженні доказів, звернулися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження доказів та просили дослідити:
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 30.03.2022 № 64/22 (том №2 а.с. 166-173,);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 13.04.2022 № 64/48 (том №3 а.с. 244-246);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 30.03.2022 №64/21 та додатки до нього (том №3 а.с. 2-102, 134-166);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 13.04.2022 №64/46 та додатки до нього (том №3 а.с. 167-242);
- протокол виготовлення спеціальних імітаційних засобів для використання під час проведення НСРД від 24.03.2022 № 64/13т (том 2, а.с. 86-88);
- додаток до протоколу допиту свідка ОСОБА_33 від 25.03.2022 (том №2, а.с. 83-84);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.03.2022 № 64/14 (том №2 а.с. 89-90);
- протокол виготовлення спеціальних імітаційних засобів для використання під час проведення НСРД від 03.04.2022 № 64/24т (том 2, а.с. 150-154);
- протокол огляду від 22.06.2022 (том № 2 а.с. 160-164), в ході якого оглянуто мобільний телефон свідка ОСОБА_34 ;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 04.04.2022 № 64/25 (том № 2 а.с. 157-159);
- протокол огляду від 15.08.2022 додатку до протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем № 62/21 - картки micro SD № 64/3 від 17.03.2022 (том №8, а.с. 1-49);
- протокол огляду від 08.07.2022 (том № 7, а.с. 68-77), в ході якого було оглянуто вміст ноутбуку Леново, що належить ОСОБА_9 ;
- протокол огляду від 04.04.2022 (том №7, а.с. 78-87), в ході якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_9 ;
- протокол огляду від 08.07.2022 (том №7, а.с. 109-126) флеш носіїв вилучених у ОСОБА_9 в ході досудового розслідування;
- висновки комп'ютерно-технічних експертиз від 17.08.2022 №СЕ-19/115-22/5326-КТ та від 26.08.2022 №СЕ-19/115-22/5804-КТ, (том № 8, а.с. 64-67,
77-81);
- протокол огляду матеріалів кримінального провадження №12022200000000052 за підозрою ОСОБА_35 (том №5, а.с. 2-6, том №6, а.с. 10-33, 64-83);
- протокол огляду від 27.06.2022 матеріалів кримінального провадження № 12014050000000956, протокол огляду від 27.06.2022 року матеріалів кримінального провадження № 12014051030001612 (том №4 а.с. 2-7, 155, 156, 231, 234-239 том № 6 а.с. 87-108);
- лист Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України від 14.06.2022 (том 8 а.с. 247-249);
- лист ГУ ДСНС в Миколаївській області від 27.06.2022 (том 8 а.с. 240);
- лист військової частини а2393 від 18.08.2022 №2/1718 (т. № 8, а/с № 119).
Крім того, з метою спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі захисників, прокурор ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити лист УСБ України в Миколаївській області № 64/20-7889 від 03.10.2023, відповідь ТУ ДБР у м. Миколаєві на лист прокуратури регіону від 26.09.2023, відповідь із Оперативного командування «Південь» на лист прокуратури регіону від 03.07.2022 № 2/769ДСК.
Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 , посилаючись на те, що відсутні підстави для дослідження комп'ютерної техніки, оскільки матеріали кримінального провадження містять протоколи огляду вказаної техніки та результати її експертних досліджень. Також прокурор вважав відсутніми підстави для допиту свідків, які вже допитувалися судом першої інстанції, а керівництво ОК «Південь» та начальника цивільного захисту ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій в Миколаївській області не були допитані під час досудового розслідування, як свідки, а тому відсутні підстави для їх допиту. Інші свідки, яких просить допитати сторона захисту зазначали під час досудового розслідування, шо їм не відомі будь-які обставини, які підлягають доказуванню.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали клопотання захисника ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення клопотання прокурора, посилаючись на те, що докази, які просять дослідити прокурори, є доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_9 , вони досліджувалися судом першої інстанції, а тому відсутня необхідність повторного дослідження цих доказів.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав думку своїх захисників.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши клопотання захисника та прокурорів, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15?к).
Як убачається з апеляційної скарги, захисники вважають, що висновки суду, викладені в оскарженому вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, на їх думку, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що з метою всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення необхідно дослідити докази, зазначені у клопотанні прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , а також долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити лист УСБ України в Миколаївській області № 64/20-7889 від 03.10.2023, відповідь ТУ ДБР у м. Миколаєві на лист прокуратури регіону від 26.09.2023, відповідь із Оперативного командування «Південь» на лист прокуратури регіону від 03.07.2022 № 2/769ДСК.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 , з таких підстав.
Так, апеляційний суд вважає за необхідне з метою всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, допитати свідків, які були допитані під час досудового розслідування, однак не допитувалися судом першої інстанції, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
Між тим, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для допиту під час апеляційного розгляду у якості свідків керівника ОК «Південь» ОСОБА_31 та начальника цивільного захисту ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій в Миколаївській області ОСОБА_32 щодо наданих ними відповідей, оскільки вказані особи не були допитані під час досудового розслідування та лише надавали відповіді на запити органів досудового розслідування від імені очолюваного ними органу державної влади та військового управління.
Крім того, у своєму клопотанні сторона захисту не зазначала про те, що вищевказані відповіді є доказами, які самі по собі підтверджують чи спростовують обсяг пред'явленого ОСОБА_9 обвинувачення.
Також, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для дослідження під час апеляційного розгляду власного ноутбуку ОСОБА_9 , комп'ютерного обладнання (стаціонарний комп'ютер), вилученого в робочому кабінеті ОСОБА_9 та флеш накопичувачів, які вилучені у ОСОБА_9 , оскільки захисник у своєму клопотанні взагалі не обґрунтував, яким чином апеляційний суд повинен досліджувати вказані докази.
В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що, відповідно до клопотання прокурора, під час апеляційного розгляду будуть досліджуватися протоколи огляду вказаної комп'ютерної техніки та висновки проведених комп'ютерно-технічних експертиз.
На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК, -
УХВАЛИВ:
1. Клопотання прокурорів спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_6 та ОСОБА_36 про долучення до матеріалів кримінального провадження та дослідження на стадії апеляційного розгляду доказів - задовольнити.
Долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити лист УСБ України в Миколаївській області № 64/20-7889 від 03.10.2023, відповідь ТУ ДБР у м. Миколаєві на лист прокуратури регіону від 26.09.2023, відповідь із Оперативного командування «Південь» на лист прокуратури регіону від 03.07.2022 № 2/769ДСК.
Повторно дослідити:
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 30.03.2022 № 64/22 (том №2 а.с. 166-173,);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 13.04.2022 № 64/48 (том №3 а.с. 244-246);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 30.03.2022 №64/21 та додатки до нього (том №3 а.с. 2-102, 134-166);
- протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 13.04.2022 №64/46 та додатки до нього (том №3 а.с. 167-242);
- протокол виготовлення спеціальних імітаційних засобів для використання під час проведення НСРД від 24.03.2022 № 64/13т (том 2, а.с. 86-88);
- додаток до протоколу допиту свідка ОСОБА_33 від 25.03.2022 (том №2, а.с. 83-84);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.03.2022 № 64/14 (том №2 а.с. 89-90);
- протокол виготовлення спеціальних імітаційних засобів для використання під час проведення НСРД від 03.04.2022 № 64/24т (том 2, а.с. 150-154);
- протокол огляду від 22.06.2022 (том № 2 а.с. 160-164), в ході якого оглянуто мобільний телефон свідка ОСОБА_34 ;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 04.04.2022 № 64/25 (том № 2 а.с. 157-159);
- протокол огляду від 15.08.2022 додатку до протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем № 62/21 - картки micro SD № 64/3 від 17.03.2022 (том №8, а.с. 1-49);
- протокол огляду від 08.07.2022 (том № 7, а.с. 68-77), в ході якого було оглянуто вміст ноутбуку Леново, що належить ОСОБА_9 ;
- протокол огляду від 04.04.2022 (том №7, а.с. 78-87), в ході якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_9 ;
- протокол огляду від 08.07.2022 (том №7, а.с. 109-126) флеш носіїв вилучених у ОСОБА_9 в ході досудового розслідування;
- висновки комп'ютерно-технічних експертиз від 17.08.2022 №СЕ-19/115-22/5326-КТ та від 26.08.2022 №СЕ-19/115-22/5804-КТ, (том № 8, а.с. 64-67,
77-81);
- протокол огляду матеріалів кримінального провадження №12022200000000052 за підозрою ОСОБА_35 (том №5, а.с. 2-6, том №6, а.с. 10-33, 64-83);
- протокол огляду від 27.06.2022 матеріалів кримінального провадження № 12014050000000956, протокол огляду від 27.06.2022 року матеріалів кримінального провадження № 12014051030001612 (том №4 а.с. 2-7, 155, 156, 231, 234-239 том № 6 а.с. 87-108);
- лист Департаменту з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України від 14.06.2022 (том 8 а.с. 247-249);
- лист ГУ ДСНС в Миколаївській області від 27.06.2022 (том 8 а.с. 240);
- лист військової частини а2393 від 18.08.2022 №2/1718 (т. № 8, а/с № 119).
2. Клопотання захисника ОСОБА_7 про повторне дослідження на стадії апеляційного розгляду доказів - задовольнити частково.
Допитати в судовому засіданні апеляційного суду свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 .
В іншій частині клопотання захисника ОСОБА_7 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4