ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/11095/23
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Головка А.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання - Накісько Т.А.,
представника позивача - Шаумян О.В.,
представника відповідача - Корецької М.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку.
ВСТАНОВИВ:
Позивач Департамент житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2023-05-24-000537-а.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області по предмету закупівлі робіт "Виконання робіт по об'єкту: "Реконструкція покрівлі житлового будинку № 5 по вул. Молодіжній в м. Кременчуці" відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-24-000537-а. Позивач не погоджується із вказаним висновком та вважає його протиправним, оскільки неточності в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника та їх можна вважати формальними. На думку позивача, відсутні підстави стверджувати, що така тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації, а тому у замовника були відсутні підстави для відхилення такої тендерної пропозиції.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2023 року позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/11095/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.
13 вересня 2023 року до суду надійшов відзив Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на позовну заяву, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування відзиву посилається на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-24-000537-а за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 постанови №1178. Зазначає, що замовником в тендерній документації визначено вимогу про надання учасником довідки про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та документального підтвердження наявності такого обладнання, матеріально - технічної бази. ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог додатку 1 до тендерної документації надано довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, а саме "техніки, яку планується орендувати", в якій відображено 13 пунктів (позицій). Проте, стосовно обладнання (6 позицій під пунктами 1-4,9,13) учасником не надано підтвердних документів на право власності/володіння/користування відповідним майном, чим не дотримано вимоги тендерної документації. Також, замовником в додатку 1 до тендерної документації під порядковим номер три в розділі "Кваліфікаційні критерії" зазначено наступне: "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". В розділі "Документи та інформація, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" вимагається від учасника закупівлі, зокрема: "3.1. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник надає: 3.1.1. довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 3.1.2. Скановані копії з оригіналів у кольоровому вигляді договору (разом з усіма додатковими угодами)". Проте, відповідачем встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не надано довідку з інформацією про виконання аналогічних договорів, чим не дотримано вимоги тендерної документації. Також, представником відповідача зазначено, що Управління у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-24-000537-а визначило конкретний захід (варіант поведінки) замовника - здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення.
В судовому засіданні представник позивача Шаумян О.В. підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити повністю, а представник відповідача Корецька М.О. заперечувала задоволення позовних вимог з підстав, зазначених у заявах по суті справи.
Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
24.05.2023 року Департаментом житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (з особливостями) UA-2023-05-24-000537-а на закупівлю робіт "Виконання робіт по об'єкту: "Реконструкція покрівлі житлового будинку АДРЕСА_1 ".
16.06.2023 року на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшов лист Управління стратегічних розслідувань в Полтавській області від 16.06.2023 року № 2713/55/115/01-2023, яким повідомлялось про можливі порушення чинного законодавства під час проведення процедури публічної закупівлі (відкриті торги з особливостями), організованої замовником - Департаментом житлово - комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (код 03365860) оголошено процедуру відкритих торгів з особливостями, ідентифікатор UA-2023-05-24-000537-а щодо закупівлі послуги, а саме: "виконання робіт по об'єкту: "Реконструкція покрівлі житлового будинку АДРЕСА_1 "" з очікуваною вартістю предмету закупівлі 7 449 885,60 грн.
27.06.2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прийнято наказ №64-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" наказано почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
Додатком до наказу від 27.06.2023 року №64-з передбачено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-05-24-000537-а.
21.07.2023 року Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-24-000537-а, яким встановлено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та зобов'язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області щодо проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-24-000537-а, у зв'язку з чим звернувся до суду з позовом у цій справі.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
За приписами частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено відомості, які зазначаються у тендерній документації.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Матеріалами справи підтверджується, що 24.05.2023 року Департаментом житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області затверджено та оприлюднена тендерна документація по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю робіт "Виконання робіт по об'єкту: "Реконструкція покрівлі житлового будинку № 5 по вул. Молодіжній в м. Кременчуці".
Замовником в додатку 1 до тендерної документації під № 1 в розділі "Кваліфікаційні критерії" зазначено наступне: "Наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій". В розділі "Документи та інформація, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям**" вимагається від учасника закупівлі: "1.1. Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально - технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/ користування тощо відповідним майном (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорта) або договір оренди, лізингу, надання послуг тощо).".
Вищевказане свідчить, що тендерна документація передбачає надання учасником документів/ документа ( свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорта) або договір оренди, лізингу, надання послуг тощо) відносно всього обладнання й матеріально технічної бази, зазначеної в довідці.
ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог додатку 1 до тендерної документації надано довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, а саме "техніки, яку планується орендувати", в якій відображено 13 пунктів (позицій). Проте, стосовно обладнання (6 позицій під пунктами 1-4, 9, 13) учасником не надано підтвердних документів на право власності/володіння/користування відповідним майном, чим не дотримано вимоги тендерної документації.
Також, замовником в додатку 1 до тендерної документації під №3 в розділі "Кваліфікаційні критерії" зазначено наступне: "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)". В розділі "Документи та інформація, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" вимагається від учасника закупівлі, зокрема: "3.1. На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник надає: 3.1.1. довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 3.1.2. Скановані копії з оригіналів у кольоровому вигляді договору (разом з усіма додатковими угодами)".
Проте, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не надано довідку з інформацією про виконання аналогічних договорів, чим не дотримано вимоги тендерної документації.
Таким чином, суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним критеріям, які визначені замовником у тендерній документації.
Відповідно абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (пункт 43).
Матеріали справи не містять доказів застосування позивачем пункту 43 Постанови №1178, яким встановлено виняток з абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178.
А тому, суд зазначає, що ненадання ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку 1 до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції свідчить про порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі.
Щодо відсутності у спірному висновку чітких заходів до виконання, суд зазначає наступне.
Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.
У спірному висновку відповідач зобов'язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.
Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог законодавства про закупівлі.
Враховуючи наведене, суд не вбачає невідповідності констатуючої частини висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
Таким чином, відповідач довів правомірність прийнятого рішення, а тому позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області необґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,
ВИРІШИВ:
Відмовити в задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (пплоща Перемоги, 2, м. Кременчук, Полтавська область, 39600; код ЄДРПОУ 03365860) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36011; код ЄДРПОУ 41127020) про визнання протиправним та скасування висновку - повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 27 листопада 2023 року.
Головуючий суддя А.Б. Головко