номер провадження справи 5/182/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.10.2023 Справа № 908/2034/23
м. Запоріжжя Запорізької області
Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Шельбуховій В.О., розглянувши матеріали справи
За позовом: Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (електронна пошта: dnop@zap.gp.gov.ua; вул. Фанатська, буд. 14, м. Запоріжжя, 69006)
в інтересах держави в особі:
Позивача - 1: Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1; вул. Незалежної України, буд. 46-А, м. Запоріжжя, 69126; код ЄДРПОУ 38461952)
Позивача - 2: Східного офісу Держаудитслужби (електронна пошта: dnipro@dkrs.gov.ua; вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (електронна пошта: zaporizka@dkrs.gov.ua; вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69057)
До відповідача - 1: Комунального підприємства "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (електронна пошта: kr.zrs.office@gmail.com; вул. Добролюбова, буд. 23-А, м.Запоріжжя, 69006; код ЄДРПОУ 22144952;)
До відповідача - 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (електрона пошта: info@rif-sich.com.ua; пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035; код ЄДРПОУ 35450246)
про визнання недійсними рішення замовника та договору про закупівлю товару,
За участю представників сторін:
Від прокуратури: Дука І.С., посвідчення №075554 від 01.03.2023;
Від позивача-1: Тодорчук І.С., довіреність №01/01-37/40 від 17.01.2023
Від позивача-2: не з'явився;
Від відповідача-1: Яковенко В.І., довіреність №2 від 09.10.2023;
Від відповідача-2: не з'явився;
СУТЬ СПОРУ:
21.06.2023 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі: Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до відповідачів: 1 - Комунального підприємства "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради, 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" про визнання недійсними рішення замовника та договору про закупівлю товару.
Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2023 справу №908/2034/23 розподілено судді Проскурякову К.В.
Ухвалою суду від 26.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №908/2034/23 в порядку загального позовного провадження, присвоєнои справі номер провадження - 5/182/23 та підготовче засідання призначено на 24.07.2023 об 11 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явку представників сторін визнано обов'язковою.
Ухвалою суду від 24.07.2023 розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 21.08.2023 о 12 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін.
Ухвалою суду від 21.08.2023 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті та перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 02.10.2023 о 14 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явка представників сторін у судове засідання визнана обов'язковою.
Ухвалою від 02.10.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до 25.10.2023 о 10 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін.
В судовому засідання 25.10.2023 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 25.10.2023 здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Акорд".
Прокурор підтримав заявлені позовні вимоги про визнання недійсними рішення замовника та договору про закупівлю товару як таких, що суперечать інтересам держави й суспільства, його моральним засадам з умислу однієї сторони, та застосування наслідків недійсності: стягнення з ТОВ "Ріф Січ" на користь КП "Запоріжремсервіс" ЗМР 1 008 285,70 грн., а з останнього - одержані ним за рішенням суду 1 008 285,70 грн. стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби. На підставі викладеного, посилаючись на ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст.ст. 1, 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на 27.01.2018), ст.ст. 16, 202, 203, 215, 228, 256, 257, 261 Цивільного кодексу України, прокурор просить суд позов задовольнити.
Представник Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради пояснив, що підтримує заявлені прокурором позовні вимоги в повному обсязі.
Представник позивача - 2 у судове засідання не з'явився.
З матеріалів справи вбачається, що 10.07.2023 від Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на адресу суду надійшли письмові від 04.07.2023 за вих. №040825-15/2218-2023, у яких зазначено, що Управління підтримує заявлені прокурором позовні вимоги, однак не погоджується з твердженням прокурора про бездіяльність та пасивну поведінку Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та невжиття Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області заходів визначених законодавством, оскільки звернення до суду тощо органами Держаудитслужби можливе лише за результатами проведених контрольних заходів. Листом від 30.01.2023 за вих. № 15/2-57вих-23 Запорізька обласна прокуратура надала інформацію щодо можливих порушень законодавства з питань публічних закупівель по процедурам закупівель проведених КП «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів», КП «Запоріжміськсвітло» та КП «Запоріжремсервіс» стосовно ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС». Станом на 04.07.2023 контрольний захід КП «Запоріжремсервіс» не завершений і факти викладені в зверненні прокуратури не досліджені. Отже, позивач - 2 вважає, що твердження Прокурора про наявність в Управлінні повноважень щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору не відповідає приписам законодавства та відповідно твердження про бездіяльність є необґрунтованою. Підставою для подачі позову є результат перевірок/досліджень, проведених органами прокуратури в межах наданих Законом України «Про прокуратуру» повноважень, а не результати державного фінансового контролю органів Держаудитслужби. На підставі викладеного позивач - 2 просить врахувати вказані пояснення при розгляді цієї справи та здійснювати розгляд справи № 908/2034/23 без участі представників Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області.
Представник відповідача - 1: Комунального підприємства "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради підтримав позовні вимоги в повному обсязі.
Представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце призначеного судового засідання був повідомлений належним чином шляхом направлення ухвал суду на електронну пошту та розміщення текстів ухвали по справі на офіційному веб-сайті "Судова влада України". Клопотань про розгляд справи без участі уповноваженого представника відповідача-2 або про відкладення судового засідання на адресу суду не надходило. Письмового відзиву на позовну заяву до суду не направив.
Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Перебіг строків судового розгляду у цивільних справах починається з часу надходження позовної заяви до суду, а закінчується ухваленням остаточного рішення у справі, якщо воно не на користь особи (справа "Скопелліті проти Італії" від 23.11.1993), або виконанням рішення, ухваленого на користь особи (справа "Папахелас проти Греції" від 25.03.1999).
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду неефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (параграфи 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Суд нагадує, що роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України"). Суд нагадує, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення Суду від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України"). До того ж організація провадження таким чином, щоб воно було швидким та ефективним, є завданням саме національних судів (рішення Суду від 21.10.2010 у справі "Білий проти України").
Відповідно до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Разом з тим, ч. 2 ст. 195 ГПК України встановлено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
У справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" Європейським судом з прав людини наголошено, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Правосуддя має бути швидким. Тривала невиправдана затримка процесу практично рівнозначна відмові в правосудді.
Згідно з ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності сторін судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання представників позивача - 2 та відповідача - 2.
Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора, представників позивача - 1, відповідача - 1, суд
ВСТАНОВИВ:
З матеріалів справи вбачається, що Дніпровською окружною прокуратурою міста Запоріжжя за результатами опрацювання офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» та відкритих зведених відомостей про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що надає підстави для представництва інтересів держави в суді у бюджетній сфері.
Згідно з відомостями, розміщеними в електронній системі публічних закупівель https://prozorro.gov.ua Комунальним підприємством «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради 04.01.2018 опубліковано відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі «газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний)», в обсязі 220000літрів, ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-04-000502-b. Очікувана вартість предмета закупівлі становила 2 970 000,00 гривні.
Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано трьома суб'єктами господарювання: ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.
Тендерна пропозиція ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» становила 2 901 800,00 грн., ТОВ «РІФ СІЧ» - 2 956 800,00 грн., ТОВ «ОЛІО ТРАНС» - 2 970 000,00 грн.
Упродовж аукціону розмір пропозицій учасників не змінювався.
Ураховуючи, що найбільш економічно вигідною виявилася тендерна пропозиція ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», електронною системою закупівель вона розкрита першою, що підтверджується формою протоколу розкриття тендерних пропозицій та у подальшому визнана переможною.
Однак, з урахуванням того, що ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» не виконано вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що вимагались Замовником відповідно до тендерної документації, рішення щодо визнання переможцем ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» скасоване, на підставі протоколу засідання тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР від 24.01.2018 за №49.
Наступна, після ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», пропозиція, що є найбільш економічно вигідною була пропозиція ТОВ «РІФ СІЧ» з ціною 2 956 800,00 грн.
Рішенням тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, оформленим протоколом засідання його тендерного комітету №68 від 01.02.2018, переможцем торгів визначено ТОВ «РІФ СІЧ», тендерна пропозиція якого із сумою 2 956 800,00 грн. відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації замовника. Цим рішенням із вказаним товариством вирішено укласти відповідний договір.
У зв'язку з викладеним електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.
Як наслідок на виконання вказаного протоколу 12.02.2018 між Замовником КП «Запоріжремсервіс» ЗМР та переможцем ТОВ «РІФ СІЧ» було укладено Договір №124 про закупівлю товару (далі - Договір).
Відповідно до розділу 1 Договору визначено, що Постачальник зобов'язується до 31.12.2018 поставити Замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору та Специфікації, що є невід'ємною частиною цього Договору (Додаток №1), а Замовник - прийняти і оплатити товар. Найменування товару - Код ДК 021:2015 09120000-6 - газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний) у кількості 220000 літрів.
Пунктом 3.1 Договору встановлено, що ціна за одиницю товару становить 13,44 грн. за 1 літр з урахуванням ПДВ.
Пунктом 3.2 Договору визначено, що ціна Договору становить 2 956 800,00 грн., у тому числі ПДВ 492 800,00 грн.
У подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод до Договору №124 від 12.02.2018, відповідно до яких вносились зміни щодо ціни договору, обсягів поставки товару.
Однак, як встановлено прокуратурою під час проведення перевірки та вбачається із листа КП «Запоріжремсервіс» ЗМР від 05.05.2023 за вих.№ 878/01-10 додаткові угоди, укладені до Договору №124 від 12.02.2018 на підприємстві відсутні, оскільки відповідно до Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, рекомендовано зберігати договори, акти та інші документи не менше 1095 днів з моменту завершення строку їх дії, або подання звітності, або закінчення строку позовної давності, пов'язаної з цим документом, в залежності від того, який строк настає пізніше.
ТОВ «РІФ СІЧ» поставив КП «Запоріжремсервіс» ЗМР товар у кількості 69470 літрів, на загальну суму 1 008 285,70 грн. з ПДВ, що підтверджується Видатковими накладними №270409 від 27.04.2018, №300505 від 30.05.2018, №050606 від 05.06.2018, №050607 від 05.06.2018, №040712 від 04.07.2018, №040713 від 04.07.2018, №090705 від 09.07.2018, №100709 від 10.07.2018, №100710 від 10.07.2018, №270704 від 27.07.2018, №010806 від 01.08.2018, №030807 від 03.08.2018, №130802 від 13.08.2018, №290807 від 29.08.2018, №050908 від 05.09.2018, №101004 від 10.10.2018, №191003 від 19.10.2018, №221001 від 22.10.2018, №081105 від 08.11.2018, №301107 від 30.11.2018, №071202 від 07.12.2018, №181215 від 18.12.2018.
КП «Запоріжремсервіс» ЗМР на розрахункові рахунки ТОВ «РІФ СІЧ» перерахувало кошти в сумі 1 008 285,70 грн. на підставі договору №124 від 12.02.2018 за рахунок бюджетних асигнувань, що підтверджується платіжними дорученнями №246 від 05.05.2018, №295 від 04.06.2018, №339 від 08.06.2018, №338 від 08.06.2018, №425 від 11.07.2018, №426 від 11.07.2018, №427 від 11.07.2018, №436 від 17.07.2018, №438 від 18.07.2018, №462 від 01.08.2018, №514 від 03.08.2018, №524 від 08.08.2018, №540 від 16.08.2018, №611 від 05.09.2018, №638 від 12.09.2018, №739 від 16.10.2018, №757 від 22.10.2018, №763 від 25.10.2018, №825 від 13.11.2018, №896 від 05.12.2018, №916 від 11.12.2018, №930 від 20.12.2018.
Вказана інформація також підтверджується листом Управління ДКСУ у Дніпровському районі м. Запоріжжя Запорізької області від 17.02.2023 за вих.№02-06-08/184.
За інформацією КП «Запоріжремсервіс» ЗМР від 20.02.2023 за вих.№285/01-05 встановлено, що розмір видатків за фактично поставлений товар по Договору від 12.02.2018 за №124 становить 1 008 285,70 грн.
Фінансування закупівлі товару за Договором проводилось за рахунок бюджетних коштів на суму 1 008 285,70 грн.
Вказане також підтверджується інформацією, опублікованою Замовником на повноваженому порталі з питань закупівель - Звіт про виконання Договору від 12.02.2018 №124 на суму 1 008 285,70 грн.
У подальшому, рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20 визнано, що ТОВ «РІФ СІЧ», (ЄРДПОУ 35450246) та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (ЄРДПОУ 40383219), вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених КП «Запоріжремсервіс» ЗМР на закупівлю: Код ДК 021:2015 09120000-6 газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний) [оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-01-04-000502-b].
За вказане порушення накладено штраф на ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п.п. 73-75 рішення АМКУ №54/41-р/к).
Вказане рішення (за винятком конфіденційних даних та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному веб-сайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та за відповідним посиланням.
Адміністративною колегією, при розслідування даної справи, встановлено обставини, які свідчать про порушення ТОВ «РІФ СІЧ» вимог законодавства, а саме:
1) наявність сталих господарських відносин, єдність інтересів між ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п. 3.2 Рішення);
2) надання фінансової допомоги ТОВ «ОЛІО ТРАНС» на користь ТОВ «РІФ СІЧ» відповідно до п'яти договорів про надання зворотної безпроцентної фінансової допомоги (п. 3.3 Рішення);
3) використання однієї електронної поштової скриньки (п. 3.4 Рішення);
4) використання однакових засобів зв'язку ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п. 3.5 Рішення);
5) фактичне розташування ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» за однаковими адресами (п. 3.6 Рішення);
6) використання вказаними юридичними особами одного електронного майданчика та одних і тих же ІР-адрес (п. 3.7 Рішення);
7) забезпечення ТОВ «РІФ СІЧ» участі у торгах ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п. 3.8 Рішення);
8) технічна участь у Торгах ТОВ «ОЛІО ТРАНС» для забезпечення перемоги ТОВ «РІФ СІЧ», як встановлено Адміністративною колегією, ТОВ «Оліо Транс» жодного разу не надано повного комплекту документів, який вимагався Замовниками (п. 3.9 Рішення);
9) схожість в оформленні цінових пропозицій, тендерних пропозицій та конкурсної документації ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п.п. 3.10, 3.11 Рішення);
10) спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» в електронну систему закупівель (п. 3.12 Рішення).
З огляду на вищезазначене адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 24.11.2020 №54/41-р/к у справі № 54/32-20 дійшли висновку, що ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.
Узгодивши свої поведінку та пропозиції конкурсних торгів, вказані суб'єкти господарювання усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Враховуючи викладене, така поведінка ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі №904/2881/21, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №904/2881/21 відмовлено в задоволені позовів ТОВ «ОЛІО ТРАНС» та ТОВ «РІФ СІЧ» до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення №54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20.
Суд у рішенні констатував, що сукупність доказів та установлені відділенням Антимонопольного комітету України факти виключає можливість некоординованої поведінки учасників. Отже, дії учасників торгів ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.
За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд дійшов висновку, що виявлені порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними. З урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення від 24.11.2020 № 54/41-р/к суди дійшли висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне й обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.
Таким чином, рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення №54-41-р/к від 24.11.2020 у справі №54/32-20, є законним, обґрунтованим та чинним.
Надаючи оцінку наведеним прокурором підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, оформленого протоколом від 01.02.2018 №68, та договору від 12.02.2018 № 124, суд враховує наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.
Абзацами 1-3 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
За ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.
У п. 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" наголошено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. До договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення такого договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.
Частиною 3 ст. 5 ГК України регламентовано, що суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.
У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України в сукупності з ч. 1 ст. 203 указаного Кодексу.
Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов'язання, а також з'ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов'язковим доказом вини.
Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16, від 31.05.2018 у справі № 911/639/17, від 09.07.2019 у справі № 911/1113/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17 від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15 тощо.
До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. З ЦК України).
Як констатує Верховний Суд у постанові об'єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
При цьому ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.
Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).
Разом із тим Закон України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 указаного Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону у відповідній редакції).
Тому, оголошуючи проведення відкритих торгів, КП "ЕЛУАШ" мало на меті не просто задовольнити потребу в придбанні нафти і дистилятів (дизельне паливо), а здійснити їх придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.
Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам Верховний Суд у п. п. 32, 33 своєї постанови від 10.06.2021 указав, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.
Отже, обставини вчинення Відповідачем-2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі КП «Запоріжремсервіс» ЗМР з ідентифікатором UА-2018-01-04-000502-b підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20.
Уповноважений орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, у тому числі ТОВ "Ріф Січ" результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.
Законність цього рішення підтверджена також рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022, у справі № 904/2881/21 а тому в силу ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не потребує доказування.
Порушення Відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів, проведених КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, несумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві.
Встановлені органом АМКУ дії ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", а саме: наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс", єдність інтересів (п. 3.2. рішення); надання фінансової допомоги (п. 3.3. рішення); використання однієї електронної поштової скриньки (п. 3.4. рішення); використання однакових засобів зв'язку (п. 3.5. рішення); фактичне розташування ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" за однаковими адресами (п. 3.6. рішення); використання одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси (п. 3.7. рішення); забезпечення ТОВ "Ріф Січ" участі у Торгах ТОВ "Оліо Транс" (п. 3.8 рішення); технічна участь у Торгах одного із відповідачів для забезпечення перемоги іншим відповідачем (п. 3.9. рішення); схожості дій ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" при визначенні вартості предметів закупівель (п. 3.10 рішення); схожості в оформленні ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" конкурсної документації (п. 3.11. рішення); наявність спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" в електронну систему закупівель (п. 3.12. рішення) - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, проведених КП «Запоріжремсервіс» ЗМР із придбання нафти і дистилятів (дизельного палива).
Отже, суд погоджується з доводами прокурора, що дії Відповідача-2 були безпосередньо спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.
Таким чином, завідомо суперечлива мета дій Відповідача-2 полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.
З огляду на викладене суд також погоджується з доводами прокурора відносно того, що у діях ТОВ "Ріф Січ" вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з метою усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендеру та недобросовісне отримання права на укладення договору.
Разом з тим, на думку прокурора, в силу положень ст. 202 ЦК України рішення тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, оформленого протоколом його засідання від 01.02.2018 №68, яким ТОВ "Ріф Січ" визнано переможцем та вирішено укласти з ним договір про закупівлю товару, є правочином, учиненим цим комунальним підприємством і спрямованим на набуття у нього і вказаного товариства цивільних прав та обов'язків щодо укладення договору. Схожий за змістом висновок щодо застосування ст. 202 ЦК України в подібних правовідносинах викладено в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/353/19. У зв'язку із цим, рішення тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, оформлене протоколом його засідання від 01.02.2018 №68, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу однієї сторони - ТОВ "Ріф Січ" і підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 ЦК України.
Проте, з такими доводами суд погодитися не може оскільки Велика Палата Верховного Суду в пунктах 103-104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20, яка прийнята пізніше ніж ті судові акти, на які посилається прокурор, дійшла висновку про те, що:
103.Правова природа процедур реалізації майна на прилюдних торгах полягає в продажу майна, тобто у вчиненні дій, спрямованих на виникнення в покупця зобов'язання зі сплати коштів за продане майно та передання права власності на майно боржника, на яке звернено стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів. З аналізу частини першої статті 650, частини першої статті 655 та частини четвертої статті 656 ЦК України можна зробити висновок, що процедура набуття майна на прилюдних торгах є різновидом договору купівлі-продажу. Такі висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 922/3537/17 (пункти 42-44), від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17 (пункт 7.4), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункти 45-47).
104. Отже, торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.
Виходячи з викладеного суд дійшов висновку, що рішення тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, оформлене протоколом його засідання від 01.02.2018 №68, яким ТОВ "Ріф Січ" визнано переможцем, прийнято з порушенням чинного законодавства, проте вичерпало свою дію виконанням шляхом укладення договору про закупівлю товару з їх переможцем - ТОВ "Ріф Січ", який виконано сторонами, а тому вимоги про визнання недійсними цих торгів не є належним та ефективним способом захисту, оскільки в даному випадку необхідно оскаржувати сам договір, а тому в цій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Обґрунтовуючи підстави для визнання недійсним договору про закупівлю товару від 12.02.2018 №124, а саме газове паливо (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний) на загальну суму 1 008 285,70 грн., яке фактично поставлено ТОВ "Ріф Січ" та оплачено КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, прокурор посилається на ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення спірного Договору): договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, установлених цим Законом, вказуючи, що норму аналогічного змісту містить ч. 1 ст. 41 указаного Закону в редакції, чинній на дату прийняття цього рішення.
З матеріалів справи вбачається, що тендер відбувся за участю в ньому трьох учасників - ТОВ «Нафтотрейд», ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс". Однак, ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера.
Отже, придбання КП «Запоріжремсервіс» ЗМР газового палива (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний), проведено за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості. Поведінка ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель. Тому договір, укладений за підсумками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ "Ріф Січ" на підставі ст. 203, 215 ЦК України.
Крім того, згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Враховуючи викладене суд погоджується з твердженнями прокурора, що спірний договір укладено в результаті прийняття протоколу засідання тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР від 01.02.2018 №68, складеного за результатами торгів, які відбулися з порушенням чинного законодавства з огляду на узгоджені антиконкурентні дії їх учасників.
Отже, неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного протоколу, не може мати правомірного наслідку - укладення договору, а тому позовні вимоги прокурора про визнання Договору про закупівлю товару №124 від 12.02.2018, а саме газового палива (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний) на загальну суму 1 008 285,70 грн. недійсним є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню.
Приймаючи рішення суд також враховує, що в пункті 31 постанови від 26 травня 2023 року у справі № 905/77/21, Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду, враховуючи необхідність формування однакового підходу щодо застосування норм матеріального права (частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України), а також з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, об'єднана палата не вбачає підстав відступати від висновку, викладеного в раніше ухваленій постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зі спору, що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, вважає за необхідне уточнити зазначений висновок в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з'ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов'язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Отже, суд дійшов висновку, що ч.ч. 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Двостороння реституція є обов'язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов'язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в п.п. 64, 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).
Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об'єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).
Об'єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов'язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.
ЦК України встановлює особливі правові наслідки такої недійсності правочинів.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання договору №124 від 12.02.2018 КП «Запоріжремсервіс» ЗМР сплатило на користь ТОВ "Ріф Січ" кошти в сумі 1 008 285,70 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями, які містяться в матеріалах справи.
Однак, незважаючи на притягнення ТОВ "Ріф Січ" до відповідальності у вигляді накладення штрафу, негативні наслідки укладеного з Відповідачем-2 договору про закупівлю товару №124 від 12.02.2018 залишаються не усунутими.
Замовником та однією стороною спірного Договору є КП «Запоріжремсервіс» ЗМР (Відповідач-1), яке на момент проведення процедури відкритих торгів та укладення договору не міг знати, що ТОВ "Ріф Січ" та ТОВ "Оліо Транс" під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою.
Так, КП «Запоріжремсервіс» ЗМР листом від 20.02.2023 за вих. №285/01-05 повідомлено, що про існування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20 КП «Запоріжремсервіс» ЗМР не було відомо.
Таким чином, про наявність такого рішення КП «Запоріжремсервіс» ЗМР стало відомо лише під час розгляду листа Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області від 06.02.2023 № 53-96-856ВИХ-23.
Таким чином вказаним вище підтверджується, що ТОВ "Ріф Січ", маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, взяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало кошти в сумі 1 008 285,70 грн.
Наведене вище свідчить про наявність у Відповідача-2 умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку.
Враховуючи наявність умислу лише у ТОВ "Ріф Січ", як сторони оспорюваного договору, одержані ним кошти у сумі 1 008 285,70 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 № 106 "Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету" затверджено перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Зокрема, Держаудитслужбою здійснюється контроль за правильністю та своєчасністю надходження доходів до бюджету за кодом класифікації 24060300 "Інші надходження".
Таким чином, оскільки вимога прокурора про визнання спірного договору недійсним поєднана із вимогою про застосування наслідків недійсного правочину, а тому є належним способом захисту порушеного права, суд вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а саме: вищевказані кошти повинні бути повернуті КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.
Оцінюючи доводи прокурора покладені ним в обґрунтування наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави та порушення інтересів держави, суд виходить із того, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
На підставі ч. 1, 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист таких інтересів, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави та нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб'єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.
Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених до його компетенції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Також ч. 3 та 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, передбачені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також указує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі №0440/6596/18.
Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендера призводять до незабезпечення положень Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003 (далі -Конвенція), яка для України набрала чинності 01.01.2010 у зв'язку з її ратифікацією Законом України від 18.10.2006 № 251-V, та підриву авторитету Української держави перед Європейським співтовариством, свідчать про невиконання вказаної Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, яка для України набрала чинності 01.09.2017, ратифіковано Законом України від 16.09.2014 № 1678-VII, нівелюють конституційні засади, тобто фактично відтерміновують набуття Україною повноправного членства в Європейському Союзі та Організації Північноатлантичного договору.
З позовної заяви вбачається, що вона має на меті комплексний захист інтересів держави, порушених внаслідок укладення спірного договору. Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства. Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб'єктів господарювання.
Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 у справі № 904/6691/20 (№910/18605/19).
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад у тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії", заява № 42454/02, п. 35; рішення від 01.04.2010 у справі "Корольов проти Росії", заява № 5447/03, п. 38).
Пунктом 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом.
Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
У свою чергу практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Так, відповідно до ст. 3 цього Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.
Проте, порушення учасниками закупівель вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.
Тому, пред'явлення позову прокурором у такому випадку зумовлено очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ТОВ "Ріф Січ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання товару за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товару з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу коштів.
Щодо органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4 ст. 53 ГПК України).
У рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", висловив позицію про те, що під ним потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (п. 2 резолютивної частини).
При цьому згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 140 Конституції України закріплено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Частиною 1 статті 10 вказаного Закону визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до ч. 3, 6 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів.
Статтею 4 цього Закону визначено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких, зокрема, поєднання місцевих і державних інтересів.
Порушення чинного законодавства України, підриває матеріальну основу місцевого самоврядування та завдає істотної шкоди інтересам держави всупереч ст. 7 Конституції України, відповідно до якої в Україні визнається та гарантується місцеве самоврядування.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. З ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи державної влади та місцевого самоврядування, та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Виконавчими органами цих рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ст. 11 цього ж Закону).
Департамент з управління житлово-комунального господарства Запорізької міської ради належить до системи органів місцевого самоврядування в Україні, який безпосередньо реалізує на території міста Запоріжжя державну політику в галузі житлово-комунального господарства, координує діяльність комунальних підприємств, які входять до системи управління житлово-комунального господарства міста, представляє раду та її виконавчий комітет у судах, а також виконує функції з управління майном підприємств житлово-комунального господарства, контроль за витрачанням бюджетних коштів та моніторинг проведених ними закупівель органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах.
Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (ст.17 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні").
Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.
Відповідно до п. 1.6 Статуту КП «Запоріжремсервіс» ЗМР (Підприємство), затвердженого рішенням Запорізької міської ради №50 від 17.03.2023 -Засновником і Власником Підприємства є територіальна громада міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради.
Управління Підприємством здійснюється Власником, Органом управління, директором підприємства та відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», діючого Статуту Підприємства та інших нормативно-правових актів (п. 5.1, пп. 5.1.1 Статуту).
Пунктом 5.3 Статуту закріплено, що до повноважень Органу управління відноситься, зокрема: погодження фінансових планів та здійснення контролю за їх виконання (пп. 5.3.1).
Відповідно до ст. ст. 75, 78 Бюджетного кодексу України контроль за складанням та виконанням видатків обласного бюджету покладено на головних розпорядників бюджетних коштів.
Головним розпорядником КП «Запоріжремсервіс» ЗМР є Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, який фінансував у 2018 році КП «Запоріжремсервіс», як одержувача бюджетних коштів нижчого рівня за програмою 121620 «Забезпечення функціонування підприємств, установ та організацій, що виробляють, виконують та/або надають житлово-комунальні послуги» та програмою 1216017 «Інша діяльність, пов'язана з експлуатацією об'єктів житлово-комунального господарства» зі свого особового рахунку, який відноситься до місцевого бюджету.
У той же час, зазначене дає підстави вважати, що: 1) укладаючи та здійснюючи оплату за спірним Договором, КП «Запоріжремсервіс» ЗМР фактично використовує кошти відповідного державного бюджету; 2) реалізує делеговані їй владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.
Відповідно до Положення про Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, затвердженого рішенням Запорізької міської ради №53 від 26.01.2022 - Департамент здійснює управління бюджетними коштами у межах у межах встановлених бюджетних призначень (п. 2.6 Положення), виконує функції головного розпорядника бюджетних коштів відповідно до бюджетного законодавства (п. 3.3 Положення), здійснює контроль за дотриманням розпорядниками нижчого рівня (одержувачами) бюджетних коштів вимог діючого законодавства щодо проведення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (п. 3.4 Положення).
Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, виступає Департамент з управління житлово-комунального господарства Запорізької міської ради.
Окружною прокуратурою 06.02.2023, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», направлено до Запорізької міської ради лист про надання інформації щодо вжиття міською радою заходів для відновлення порушених прав.
На вказаний лист надано інформацію Департаментом з управління житлово-комунального господарства ЗМР від 03.04.2023 (через 2 місяці після направлення листа окружною прокуратурою) відповідно до якого встановлено, що питання, порушені у листі окружної прокуратури потребують більш детального вивчення.
У подальшому, 10.05.2023 на адресу окружної прокуратури від Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради надійшла інформація, відповідно до якої встановлено, що про наявність рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2020 №54/41-р/к відомо не було. У той же час, за результатом розгляду окружної прокуратури Департаментом надано доручення КП «Запоріжремсервіс» ЗМР щодо вжиття заходів реагування, а саме звернутися до суду з відповідним позовом.
З метою встановлення інформації щодо результатів виконання КП «Запоріжремсервіс» зазначеного доручення (у тому числі отримання відомостей щодо орієнтовних строків вжиття заходів та предмет спору), окружною прокуратурою 05.06.2023 на адресу КП «Запоріжремсервіс» направлено відповідний лист.
За інформацією КП «Запоріжремсервіс» ЗМР від 07.06.2023 встановлено, що Комунальним підприємством позовну заяву до ТОВ «РІФ СІЧ» щодо визнання договору від 12.02.2018 №124 недійсним не направляло.
Разом з цим, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно із ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Враховуючи, що на теперішній час, Договір №124 від 12.02.2018, укладений між КП «Запоріжремсервіс» та ТОВ «РІФ СІЧ» про закупівлю газового палива (газ зріджений (скраплений) пропан-бутан автомобільний) за державні кошти є виконаним, проведення моніторингу органами Держаудитслужби чинним законодавством не передбачено.
У той же час, Постановою КМУ від 01.08.2013 №631 «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», передбачено повноваження органів Держаудитслужби щодо здійснення перевірок закупівель.
Однак, перевірка органами Держаудитслужби закупівлі з ідентифікатором UА-2018-01 -04-000502-b, за результатом якої між КП «Запоріжремсервіс» ЗМР та ТОВ «РІФ СІЧ» укладено спірний договір, не проводилась.
Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» та Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3.
Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької та Кіровоградської областей та у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи, в т.ч. управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю, зокрема, надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Відповідно до ст. 4, 45 ГПК України сторонами у господарському процесі виступають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.
Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.
Верховний Суд у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 906/296/18, від 20.02.2019 у справі № 912/894/18, від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, та інших неодноразово вказував на наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю та сформував однозначний правовий висновок, згідно з яким ця служба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у таких правовідносинах.
Щодо нездійснення органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, такого захисту.
Невід'ємною частину підстав для представництва прокурором інтересів держави, є нездійснення чи неналежне здійснення захисту порушених інтересів відповідним суб'єктом владних повноважень. При цьому "нездійснення або неналежне здійснення суб'єктом владних повноважень своїх функцій" обґрунтовується та доводиться прокурором у кожному конкретному випадку самостійно з огляду на конкретні обставини справи.
Так, у постанові від 19.07.2018 у справі № 822/1169/17 Верховний Суд указав, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Однак, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно (правова позиція Верховного Суду у справі № 927/246/18 від 06.02.2019).
У п. 77 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено висновок щодо застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" у спірних правовідносинах, з якого вбачається, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Аналогічна правова позиція висловлювалась неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 10.05.2018 у справі № 910/18283/17, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17.
З матеріалів справи вбачається, що Запорізька міська рада та Східний офіс Держаудитслужби уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, але такого захисту фактично не здійснювали.
Згідно з абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Запорізькою обласною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 30.01.2023 на адресу Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області направлено лист за № 15/2-57ВИХ-23 щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.
Східним офісом Держаудитслужби листом від 06.02.2023 № 040431-18/875-2023 повідомлено, що лист органу прокуратури направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області для надання інформації щодо здійснення заходів державного фінансового контролю об'єктів про які вказується у листі та щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства.
В свою чергу, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листом від 24.02.2023 № 040831-17/611-2023 повідомлено, що органами державного фінансового контролю заходи реагування шляхом пред'явлення позову до суду не вживались та не плануються.
Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання недійсним рішення тендерного комітету №68 від 01.02.2018, Договору №124 від 12.02.2018 та стягнення коштів до державного бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб'єкта владних повноважень.
«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №4/166 «б».
Чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під «нездійсненням або неналежним здійсненням суб'єктом владних повноважень своїх функцій», у зв'язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи. При цьому враховуються висновки Верховного Суду, зроблені при розгляді інших справ за участю прокурора (ухвали від 07.05.2018 у справі № 910/18283/17, від 10.07.2018 у справі № 812/1689/16, постанови від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 13.06.2018 у справі № 687/379/17-ц, № 924/1256/17, у справі 914/2230/17, від 26.02.2019 у справі №905/803/18, постанова від 16.04.2019 у справі №910/3486/18.
На думку Верховного Суду, нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб'єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам до суду не звернувся.
У той же час, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (провадження № 12-72гс19) дійшла висновку, що «незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв'язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини».
Отже, органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах - Східним офісом Держаудитслужби допущено нездійснення необхідного захисту - не пред'явлено до суду відповідний позов.
У п. 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора, що внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишалися незахищеними, а тому у прокурора виникло не тільки право, а й обов'язок відреагувати на їх порушення шляхом пред'явлення до суду позову у цій справі.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.
У відповідності до абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» окружною прокуратурою листом від 08.06.2023 за вих.№ 53-96-3965ВИХ-23 повідомлено Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та Східний офіс Держаудитслужби про вжиття заходів представницького характеру.
З огляду на викладене суд також дійшов висновку, що прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та попередньо, до пред'явлення позову, повідомлено позивачів про прийняття рішення щодо представництва інтересів держави шляхом пред'явлення до суду цього позову.
Відповідно до частини 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
Суд відзначає, що у розумінні закону суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи скористатися заходами правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Крім того, за змістом процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.
При цьому позивач самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 21 серпня 2020 року у справі № 904/2357/20, наголосив на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Отже, застосовуючи вказані вимоги ст. 79 ГПК України у цій справі суд вважає за необхідне зазначити, що важливим є не скільки доказів буде надано за кількістю, а їх змістовна вага. Таким чином, вірогідність доказів означає їх домінування не у кількісному вимірі (тобто кількості наданих стороною документів, заяв свідків тощо), а у якісному вимірі (тобто впливі усіх доказів в їх сукупності та окремо на переконання суду у більшій ймовірності існування факту, ніж його відсутності).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Згідно із ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
При цьому, судом досліджено усі обставини даної справи та надано оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам. Доводи сторін у відповідних частинах судом до уваги не приймаються в силу викладеного.
Отже, враховуючи предмет та визначені позивачем підстави позову, принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є у відповідній частині обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, належними, допустимими, достовірними, достатніми та підлягають частковому задоволенню.
Згідно із п. 3 ч. 4 та ч. 9 ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Оскільки прокурором при зверненні до суду з цим позовом сплачено 20 492,29 грн., в тому числі за дві позовні вимоги немайнового характеру по одному розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 01.01.2023, у задоволенні однієї з яких судом відмовлено, то судові витрати зі сплати судового збору в сумі 17 808,29 грн. підлягають стягненню на користь прокуратури з ТОВ "Ріф Січ", оскільки спір виник внаслідок його неправомірної поведінки.
Керуючись ст. ст. 129, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:
1. Позов задовольнити частково.
2. Визнати недійсним договір про закупівлю товару від 12.02.2018 № 124, укладений між Комунальним підприємством "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (код ЄДРПОУ 22144952) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (код ЄДРПОУ 35450246).
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (електронна пошта: info@rif-sich.com.ua; пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035; код ЄДРПОУ 35450246) на користь Комунального підприємства "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (електронна пошта: kr.zrs.office@gmail.com; вул. Добролюбова, буд. 23-А, м.Запоріжжя, 69006; код ЄДРПОУ 22144952) суму в розмірі 1 008 285 (один мільйон вісім тисяч двісті вісімдесят п'ять) грн. 70 коп., а з Комунального підприємства "Запоріжремсервіс" Запорізької міської ради (електронна пошта: kr.zrs.office@gmail.com; вул. Добролюбова, буд. 23-А, м. Запоріжжя, 69006; код ЄДРПОУ 22144952) одержані ним за рішенням суду 1 008 285 (один мільйон вісім тисяч двісті вісімдесят п'ять) грн. 70 коп. стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби (електронна пошта: dnipro@dkrs.gov.ua; вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689). Видати наказ після набрання рішенням чинності.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ріф Січ" (електронна пошта: info@rif-sich.com.ua; пр. Маяковського, буд. 11, м. Запоріжжя, 69035; код ЄДРПОУ 35450246) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області ((електронна пошта: dnop@zap.gp.gov.ua; вул. Фанатська, буд. 14, м. Запоріжжя, 69006; розрахунковий рахунок: UA 438201720343180001000000271, відкритий в Державній казначейській службі України, м.Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура (вул. Матросова, буд. 29-а, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ: 02909973), код класифікації видатків бюджету - 2800) кошти, витрачені у 2023 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 17 808 (сімнадцять тисяч вісімсот вісім) грн. 29 коп. Видати наказ після набрання рішенням чинності.
5. В іншій частині позову відмовити.
Повний текст рішення складено та підписано 06.11.2023.
Суддя К.В. Проскуряков
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.