ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/5582/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 р. (суддя Олійник В.М.) в адміністративній справі №160/5582/20 за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка полягає у не перенесенні дати іспиту; визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ним атестації; зобов'язати Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановити час та дату складання проходження атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №400к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава прокуратури Дніпропетровської області; поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2020 року до дня поновлення на посаді.
В обгрунтування пред'явленого позову вказував, що в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 він перебував на лікарняному, тому не зміг з'явитись на іспит у форма анонімного тестування, який було призначено на 02.03.2020. Звільнення його з посади відбулось з порушенням чинного законодавства, оскільки кадрова комісія зобов'язана була перенести іспит на іншу дату.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказує на те, що при прийняття оскарженого рішення суд першої інстанції не врахував правовий висновок Верховного Суду у справах № 540/1456/20 та № 420/12089/20, відповідно до якщо прокурор не зміг явитися на іспит через тимчасову непрацездатність, то сам факт неявки не є законною підставою для обґрунтованого рішення комісії щодо неуспішного проходження атестації.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване, зазначаючи про те, що при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин слід застосовувати останню правову позицію Верховного Суду, відповідно до якої не лише кадрова комісія повинна дотримуватися вимог законодавства, а й прокурор, який також зобов'язаний діяти у рамках умов і процедур атестування, з якими він ознайомився і на застосування яких надав згоду (справа № 600/705/20-а).
Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 12 вересня 2006 р. по 14 травня 2020 р. У зв'язку із прийняттям Закону № 113-IX ним 07 жовтня 2019 р. на ім'я Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Рішенням Першої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою» від 02 квітня 2020 р. №48, зафіксована обставина неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати провадження прокурора, у зв'язку із чим він визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 р. №400к, позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ( ОСОБА_2 ) та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 р. Листом начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області від 21 травня 2020 року №11-618 вих-20, позивача повідомлено, що ним у день звільнення не отримано своєї трудової книжки, у зв'язку із чим запропоновано з'явитись до прокуратури Дніпропетровської області для її отримання.
Постановляючи оскаржене рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України "Про прокуратуру" № 1697-VII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
25 вересня 2019 р. набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як встановлено судом першої інстанції, 21 лютого 2020 р. графік проведення іспиту було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Новини». 28 лютого 2020 року зазначений файл було оновлено, що відобразилось на його атрибутах (даті створення). Позивач мав прибути 02 березня 2020 р. для складання іспиту з анонімного тестування. Причиною його неявки у визначений Комісією день, стала обставина перебування його на лікарняному. Судом першої інстанції встановлено, що у період з 28 лютого 2020 р. по 13 березня 2020 р. позивач перебував на стаціонарному лікуванні у медичному закладі, що документально підтверджується листком непрацездатності комунального некомерційного підприємства "Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги №5" Дніпровської міської ради серії АДІО №195799 за номером 045085 від 13 березня 2020 року.
У свою чергу, колегією суддів апеляційного суду із наявних в матеріалах справи доказів з'ясовано, що позивач з 13 березня 2020 р. по 21 березня 2020 р. перебував на амбулаторному лікуванні (листок непрацездатності серії АДЮ №006133).
Таким чином, причини неявки позивача 02 березня 2020 р. для складання іспиту є, на думку колегії суддів, поважними.
За правилами пункту 11 розділу І Порядку №221 позивач повинен був повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.
У позовній заяві позивач стверджував, що, перебуваючи у лікарні, він телефонував до кадрової комісії та повідомляв про неможливість прибути для проходження тестування. За твердженням позивача, його упевнили у тому, що дату тестування буде перенесено, про що буде повідомлено додатково (т. а.с.4).
Проте, інформацію про уповноважену особу кадрової комісії, з якою він спілкувався, контактний номеру телефону та дату такого повідомлення позивачем суду не надано.
Колегія суддів звертає увагу, що ані з 13 березня 2020 р. (часу перебування на амбулаторному лікуванні), ані з 21 березня 2020 р. (дата виходу з лікарняного) позивач жодних дій, спрямованих на письмове повідомлення кадрової комісії про причини свої неявки 02 березня 2020 р. на іспит, із наданням підтверджуючих документів, не вчиняв, про результати реалізації його усного звернення про перенесення дати іспиту не цікавився. Верховний Суд у постанові від 31 жовтня 2023 р. у справі № 600/705/20-а дійшов висновку, що перебування позивача на лікарняному є поважною причиною для неприбуття на іспит, водночас у даних правовідносинах не лише кадрова комісія повинна дотримуватися вимог законодавства, що регулюють цю сферу, а й прокурор, який також зобов'язаний діяти у рамках умов і процедур атестування, з якими він ознайомився і на застосування яких надав згоду.
У постанові від 14 липня 2022 р. у справі № 340/2428/20 Верховний Суд також зазначив, що Порядком №221 не встановлено обов'язку відповідної кадрової комісії з'ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених вище положень пункту 11 Порядку №221 обов'язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації.
Враховуючи, що позивач не з'явився 02 березня 2020 року на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону і не повідомив комісію про причини такої неявки, колегія суддів вважає, що Кадрова комісія № 1, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 прийняла правомірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Позивач наполягає на врахуванні правових висновків Верховного Суду у справах № 640/26135/19, №540/1456/20.
Проте, висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв'язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо, тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи, про що, у свою чергу, зазначив Верховний Суд у постанові по справі № 600/705/20-а.
Колегія суддів зазначає, що положення Закону № 113-IX на час прийняття оскаржуваних рішення і наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неявки на іспит у рамках атестування та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Зважаючи на це, звільнення позивача обґрунтовано визначено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2023 р. в адміністративній справі №160/5582/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 15 листопада 2023 р. та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий - суддя А.В. Шлай
суддя Т.С. Прокопчук
суддя О.О. Круговий