ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 181 000 800 089 41 від 06 листопада 2018 року ОСОБА_6 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої, стосовно якої ухвалено виправдувальний вирок,
ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19.10.2021 ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:
- ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у частині незаконного придбання і зберігання наркотичного засобу - метадону без мети збуту у зв?язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою;
- ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КК України у частині незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту у зв?язку з відсутністю в її діяннях складу кримінального правопорушення;
- ч. 1 ст. 317 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв?язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою. У провадженні вирішена доля речових доказів, а процесуальні витрати віднесені на рахунок Державного бюджету України.
Як указано у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 28.11.2018 в невстановлений досудовим розслідуванням час вона знаходилася за адресою проживання: АДРЕСА_1 , де у цей час у неї виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу.
У подальшому у невстановленому досудовим розслідування місці у невстановлений досудовим розслідуванням час у невстановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_7 придбала наркотичний засіб - метадон (фенадон) та наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання без мети збуту.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 28.11.2018, близько 16 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, б. 11-А, зустріла наглядно знайомого на ім'я ОСОБА_10 , який повідомив, що хоче вжити наркотичний засіб - метадон (фенадон), на що у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на надання приміщення, а саме квартири АДРЕСА_2 , в якій остання проживає, для незаконного вживання наркотичного засобу - метадон (фенадон).
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_7 надала наглядно знайомому на ім'я ОСОБА_10 дозвіл вжити наркотичний засіб - метадон (фенадон), який ОСОБА_7 незаконно зберігала у вказаній квартирі. Надалі ОСОБА_7 та наглядно знайомий на ім'я ОСОБА_10 , перебуваючи у квартирі, вжили наркотичний засіб - метадон (фенадон) шляхом ін'єкції.
28.11.2018 в ході проведення санкціонованого обшуку згідно ухвали слідчого судді у провадженні № 1-кс/759/5049/18 від 12.11.2018, в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 40 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: два блістера (один з яких механічно пошкоджений), з написами "метадон-зн", які містили тринадцять таблеток білого кольору; два блістера (один з яких механічно пошкоджений), з написами "бупренорфіну гідрохлорид", які містили двадцять таблеток білого кольору; ємність з полімерного матеріалу білого та червоного кольорів, в якій знаходилося чотири механічно пошкоджені таблетки бежевого кольору; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 10 мл. з ін'єкційною голкою в ковпачку, в середині якого містилася безбарвна рідина; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл. закритий цоколем ін'єкційної голки, в середині якого містилася безбарвна рідина; пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору без верхньої частини з написом на етикетці "Львівський квас", в яку вставлена пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору без нижньої частини, горловина якої закрита металевою кришкою з отворами, на предметах присутні нашарування темно-коричневого кольору з запахом кіптяви.
Згідно висновку експерта № 11-2/68 від 16.01.2018 у наданих на дослідження тридцяти таблетках білого кольору виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон).
Маса метадону у таблетках становить 0,29 г.
Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів". "Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено" в "Таблиці II" є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
У нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору на наданих на дослідження пляшках та кришці виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу.
Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,06 г.
За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в частині незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу медатадону, без мети збуту, у зв'язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою, бо вилучені під час обшуку у кімнаті ОСОБА_7 таблетки метадону вона отримала за рецептом лікаря по програмі замісної терапії.
Що стосується пред'явленого обвинувачення в придбанні та зберіганні наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, то суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватою у його вчиненні, у зв'язку з відсутності в її діях кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки маса вилученого 28.11.2018 під час обшуку канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,06 г., що не передбачає кримінальної відповідальності, а тому виправдав її за цим законом на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з відсутністю в її діяннях складу злочину.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 невинуватою і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою, бо сторона обвинувачення не надала суду належних та допустимих доказів того, що обвинувачена ОСОБА_7 надала приміщення свідку ОСОБА_11 для незаконного вживання наркотичних засобів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні № 120 181 000 800 089 41 від 06.11.2018 ОСОБА_6 , яка брала участь у судовому провадженні, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 строком 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України встановити іспитовий строк 2 роки.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор послалась на те, що вирок Святошинського районного суду міста Києва є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченої ОСОБА_7 та уникнення нею справедливого покарання за вчинені кримінальні правопорушення.
Так, на переконання прокурора, судом першої інстанції не взято до уваги та ретельно не перевірено докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме:
- протокол санкціонованого обшуку від 28.11.2018 за адресою: бульвар Кольцова, б. 11-А, м. Київ, у присутності понятих було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 наркотичні речовини;
- довідку від 18.03.2019, що долучена захисником з ПП "Санта-м" щодо перебування ОСОБА_7 на замісній терапії;
- довідку TOB "Медичні довідки" від 14.03.2019, що долучена захисником, щодо перебування на замісній терапії ОСОБА_7 ;
- довідку від 12.12.2018 Київської міської наркологічної клінічної лікарні "Соціотерапія" щодо не перебування ОСОБА_7 під наркологічним диспансерним наглядом;
- протокол допиту свідка ОСОБА_11 .
А саме, як посилається прокурор, судом не дано правову оцінку листу ПП "Санта -м" і довідці TOB "Медичні довідки" від 14.03.2019 та не усунуті протиріччя шляхом допиту лікарів, якими надавались довідки для вживання наркотичних речовин.
Крім того, судом не перевірено чи перебувала обвинувачена на обліку у лікаря - нарколога, чи перебувала вона на лікуванні від наркоманії і добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування, а не вимушено, і чи дійсно ставила за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності.
Також прокурор зазначає, що судом не встановлено чи страждала особа на наркоманію, тобто чи був у неї психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу внаслідок його систематичного вживання та в якому порядку було встановлено діагноз "наркоманія".
Окрім того, прокурор звернула увагу, що ОСОБА_7 звернулась до приватної установи з наміром лікування лише після внесення щодо неї до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження за № 120 191 000 800 089 41 від 06.11.2018 відомостей про кримінальне правопорушення.
Як указує прокурор, згідно резолютивної частини вироку обвинувачену виправдано з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , проте в описовій частині вироку, зазначаючи про критично малий розмір наркотичного засобу, який фігурує в обвинувальному акті, суд вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто суд у вироку припустився протиріччя між його мотивувальною та резолютивною частиною, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазнає і про те, що клопотання сторони обвинувачення стосовно долучення протоколу допиту свідка ОСОБА_11 судом відхилено, а у зв'язку з його смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 - він більше не допитувався.
Прокурор зауважує, що свідок ОСОБА_12 , відповідно до ст. 3 КПК України, є членом сім'ї обвинуваченої, бо фактично перебуває у шлюбних відносинах з ОСОБА_7 , а отже являється заінтересованою особою, на противагу цьому, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були залучені як поняті для огляду квартири дали показання про те, що в квартирі незнайомий хлопець вказав на те, що в квартирі ОСОБА_7 він (хлопець) вживає наркотичні засоби.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор заявила клопотання про дослідження наведених вище доказів у провадженні, а саме:
- протокол обшуку від 28.11.2018;
- долучений захисником лист ПП "Санта-М" від 18.03.2019
- висновок експерта №11-2/68 від 16.01.2019;
- висновок медичного огляду ОСОБА_11 № 011699 від 28.11.2018;
- документи, які характеризують особу ОСОБА_7 .
Інші учасники провадження апеляційних скарг не подавали.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши докази у провадженні на задоволення клопотання сторони обвинувачення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку, виходячи з наступного.
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримано.
Так, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону, без мети збуту, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з тим, що не доведено, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою ОСОБА_7 та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, у зв'язку з відсутністю в її діяннях складу кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Проте з такими висновками погодитися не можна за таким.
Дійсно, в суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачена ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих їй складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, не визнала та показала, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_15 , з яким перебуває у фактичних шлюбних відносинах.
28.11.2018 до них за вказаною адресою зайшов товариш ОСОБА_15 - ОСОБА_11 .
Через деякий час до квартири зайшли працівники поліції та розпочали обшук.
Дійсно під час обшуку у кімнаті, де вона проживає з ОСОБА_15 , були вилучені таблетки метадон та бупренорфін, які вона зберігала та які їй були видані за рецептом лікаря по програмі замісної терапії.
Що було вилучено у ОСОБА_11 і чи вживав він наркотичні засоби в квартирі - їй-обвинуваченій невідомо, оскільки той був в кухні, а вона - у кімнаті.
Дозволу ОСОБА_11 на вживання наркотичних засобів у квартирі - вона не давала.
На такі ж обставини вказав суду першої інстанції і свідок ОСОБА_15 , додавши, що і він і ОСОБА_7 є особами, які вживають наркотичні засоби в таблетках (метадон) по програмі замісної терапії за рецептами і саме їх було вилучено під час обшуку в квартирі, куди 28.11.2018 до них зайшов його друг - ОСОБА_11 , а невдовзі і співробітники поліції.
У ході обшуку в квартирі вилучили медикаменти, зокрема метадон, які вони отримали за рецептами.
У ОСОБА_11 також вилучили наркотик, про наявність якого останній їх не повідомляв і дозвіл на його вживання в квартирі - не просив.
Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції додатково пояснила, що квартира, в якій вона проживає - двохкімнатна, в якій вона з співмешканцем ОСОБА_15 займає одну кімнату, а іншу - її брат.
Вона вживає наркотичні засоби з 2013 року.
Не працювала.
Цивільний чоловік також вживає наркотичні засоби та працює на СТО.
Періодично вживає наркотичні засоби і її-обвинуваченої брат з 2015.
На час обшуку в квартирі - її брат наркотичні засоби не вживав.
ОСОБА_11 до квартири впустив чоловік.
ОСОБА_11 відразу ж пройшов в кухню і вона-обвинувачена його не бачила.
Через 5 хв. до квартири зайшла колишня дружина брата з працівниками поліції і розпочався обшук.
Колегія суддів оцінюючи показання свідка ОСОБА_12 , бере до уваги ту обставину, що він перебуває у фактично шлюбних відносинах з ОСОБА_7 , а тому є зацікавленою особою у результатах розгляду провадження стосовно обвинуваченої.
Між тим, наведенні показання і ОСОБА_7 , і ОСОБА_15 не спростовують обставини того, що у квартирі, де вони проживають, а також у ОСОБА_11 під час обшуку за досліджуваних обставин були виявлені наркотичні засоби, що відображено і у вироку суду першої інстанції.
Як показав суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 , його 28.11.2018 працівники Святошинського УП ГУНП в м. Києві запросили як понятого при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де в його присутності та в присутності іншого понятого - ОСОБА_14 працівниками поліції в кухні квартири був виявлений раніше незнайомий йому хлопець ( ОСОБА_11 ), який повідомив що він приходить у цю квартиру для вживання наркотичних засобів.
У цього хлопця ( ОСОБА_11 ) було вилучено шприц з наркотичним засобом.
Крім того, у кімнаті квартири було вилучено таблетки.
Такі ж показання надала суду першої інстанції і свідок ОСОБА_14 , яка також залучалася як понятий при проведенні обшуку 28.11.2018, та яка, додавши, засвідчила про те, що в кухні квартири під час обшуку хлопець ( ОСОБА_11 ) повідомив, що він приходить у цю квартиру для вживання наркотичних засобів.
На її-свідка переконання, хлопець ( ОСОБА_11 ) перебував в стані наркотичного сп'яніння, у нього було вилучено напівпустий шприц з наркотичним засобом.
У кімнаті квартири вилучено різні таблетки, телефон.
За показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 висновки суду про те, що вказані свідки вказали суду першої інстанції тільки на те, що у їх присутності вилучалися наркотичні засоби в квартирі ОСОБА_7 , де також перебував ОСОБА_11 , що, за переконанням суду першої інстанції, не свідчить про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень - не є переконливими з огляду на те, що і свідок ОСОБА_13 , і свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні стверджували, що виявлений в кухні квартири хлопець ( ОСОБА_11 ), який перебував у неадекватному стані, повідомив, що він приходить/перебуває в цій квартиру саме з метою вживання наркотичних засобів та при ньому було виявлено напівпорожній шприц.
Між тим, за показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , повідомлення ОСОБА_11 про мету приходу в квартиру ОСОБА_7 , у тому числі 28.11.2018 - вживання наркотичних засобів, суд першої інстанції ніяким чином не оцінив, як самостійно, так і в сукупності з іншими доказами у провадженні.
Крім того, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгоджуються з даними протоколу обшуку від 28.11.2018, проведеним на підставі ухвали слідчого судді у справі № 759/17880/18 від 12.11.2018, коли в означений день, в період з 17 год. 30 хв. до 18 год. 40 хв., в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , дозвіл на проведення якого було надано на підставі ухвали слідчого судді, ОСОБА_7 в ході обшуку кімнати № 1 добровільно видала з шафи 29 таблеток з написом на упаковці "бупренорфін" в двох пластинах, два блістери в одному 3 таблетки, в другому - 10 таблеток, також на одному блістері присутній напис "Метадон ЗН", медичний шприц ємкістю 10 мл. з прозорою рідиною всередині, мобільний телефон марки "Lenovo", два телефони марки "iPhone" чорного та білого кольорів.
З кухні було вилучено один медичний шприц з прозорою рідиною та пластикова пляшка з нашаруванням речовини невідомого походження.
Також в даній квартирі був присутній громадянин, який назвався ОСОБА_11 , який повідомив, що прийшов до власниці квартири ( ОСОБА_7 ) для того, щоб вжити наркотичний засіб, після чого, видав з правої руки медичний шприц з залишками рідини. Вищевказаний шприц було вилучено та поміщено до поліетиленового пакету, який було прошито та опечатано.
Зауважень до процедури проведеного обшуку та викладених у протоколі обставин - ОСОБА_7 не мала (а.п. 45-49 т. 1).
Наркотичні засоби - метадон (фенодон) та екстракт канабісу, 3 мобільних телефони, 7 сімкарток та 3 картки пам'яті, що були вилучені під час обшуку 28.11.2018, визнані речовими доказами у провадженні за відповідними постановами від 21.01.2019 (а.п. 72-73, 74, 75 т. 1).
Не вказали ні обвинувачена ОСОБА_7 , у тому числі в суді апеляційної інстанції, ні свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції, як під час обшуку, так і в судах, на іншу мету перебування ОСОБА_11 в квартирі обвинуваченої, які до того ж, вочевидь, за їх показаннями, перебуваючи на замісній терапії та вживаючи наркотичні засоби, не запитували ОСОБА_11 , навіщо він до них прийшов та що самостійно робить в кухні, що вказує на обізнаність ОСОБА_7 про мету перебування ОСОБА_11 в її квартирі за загальноприйнятими нормами поведінки осіб у суспільстві, зокрема щодо перебування сторонніх осіб у інших осіб тільки з дозволу власника житла чи особи, яка користується цим житлом на законних підставах.
Згідно даних висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 011699 від 28.11.2018, ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного та наркотичного сп'яніння (опіоїди - бупренофрін) (а.п. 50 т. 1).
Суд не взяв до уваги показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , вказуючи на те, що він не зміг вказати в суді першої інстанції ані часу, ані адреси, коли він вживав наркотичний засіб, та де він його взяв.
Проте, суд першої інстанції не поставив під сумнів, що саме ОСОБА_11 виявили під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , де він, вжив наркотичний засіб, що підтверджується відповідним висновком, і який у присутності свідків-понятих вказав, що мета перебування його в квартирі ОСОБА_7 - саме вживання наркотичних засобів.
А саме, допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції 14.02.2020 свідок ОСОБА_11 показав, що у 2018 році, більш точної дати події не пам'ятає, він за попередньою домовленістю прийшов до своєї знайомої ОСОБА_7 , яка проживає по АДРЕСА_3 , саме з метою вжити наркотичний засіб - метадон.
В кухні зазначеної квартири він знайшов шприц з метадоном та зробив собі ін'єкцію та залишив на столі 100 грн. як плату за дозу (а.п. 166-167 т. 1).
Як указано у вироку суду, свідок ОСОБА_11 повідомив, що він в суді першої інстанції при наданні показань перебуває в стані алкогольного та наркотичного сп'яніння, що суд розцінив як те, що його допит повністю проведено не було, оскільки він не чітко відповідав на питання, у зв'язку з чим для продовження допиту цього свідка судовий розгляд було відкладено на 10.03.2020, яке не відбулося у зв'язку з неявкою всіх учасників судового процесу (а.п. 171 т. 1).
Не з'явився свідок ОСОБА_11 і в подальші судові засідання.
Надалі, прокурор надав суду першої інстанції рапорт з додатками, з яких вбачається, що ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що засвідчено і у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п. 216, 218, 220 т. 1).
За будь-яких обставин, навіть такі наведені показання ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідків - понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та даними протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , що у сукупності не дають підстав для сумніву, що ОСОБА_7 надала приміщення вказаної квартири, в якій вона проживає/є власником, ОСОБА_11 для незаконного вживання наркотичного засобу.
ОСОБА_7 не пред'являлося обвинувачення у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_11 , а тому ці обставини не можуть бути предметом дослідження та оцінки суду апеляційної інстанції.
Проте, на обставину надання ОСОБА_7 приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу ОСОБА_11 опосередковано вказує і дані характеристики обвинуваченої від виконавчого директора ЖБК "Квант" за № 61 від 11.12.2018, згідно якої в квартиру АДРЕСА_2 , де зареєстрована ОСОБА_7 , постійно ходять особи підозрілої зовнішності з неадекватною поведінкою, про що неодноразово надходили та надходять скарги та заяви мешканців будинку, за чим сусіди та правління "ЖБК Квант" звертались до правоохоронних органів за допомогою з проханням вжити заходів (а.п. 61 т. 1).
Як далі випливає з матеріалів досліджуваного кримінального провадження, згідно змісту Реєстру матеріалів досудового розслідування, відомості про кримінальне правопорушення у провадженні за № 120 181 000 800 089 41 внесені 06.11.2018 (а.п. 10 т. 1).
Відповідно до довідки Київської міської наркологічної клінічної лікарні "Соціотерапія" № 408204 від 12.12.2018, ОСОБА_7 , 1988 року народження, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом - не перебуває (а.п. 52 т. 1).
Згідно довідки Київського міського психоневрологічного диспансеру № 4 за № 217 від 05.02.2019, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за даними наявної документації на обліку у лікаря-психіатра перебуває на консультативному обліку.
Одноразово, 19.09.2016 зверталась за медичною допомогою до лікаря-психіатра (а.п. 53 т. 1).
З довідки за підписом головного лікаря ТОВ "Медичні довідки" ОСОБА_16 за № 2/3 від 14.03.2019 слідує, що ОСОБА_7 , 1988 року народження, дійсно проходила лікування в цьому медичному центрі у період з 23.11.2018 по 24.01.2019.
ОСОБА_7 , 1988 року народження з 23.11.2018 було призначено Buprenorphini hydrochloridi в дозі 10 мг на добу щодня (а.п. 54 т. 1).
Відповідно до відомостей Медичного Центру ПП "Сантана-М" від 18.03.2019, ОСОБА_7 самостійно звернулась за медичною допомогою та перебувала на лікуванні з 13.11.2018.
На теперішній час встановлено діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів.
Синдром залежності в даний час під клінічним спостереженням та підтримуючій або замісній терапії F.11.22.
Для лікування ОСОБА_7 призначено медичний препарат Метадон (Methadoni) - наркотичний анальгетик, препарат замісної терапії з рекомендацією прийом таблеток Methadoni ZN 0,025 mg по 4 таблетки 1 раз на добу (за схемою) (а.п. 55, 56-57 т. 1).
Даних про те, що вказані Медичний Цент ПП "Санта-М" та ТОВ "Медичні довідки" були обізнані про фактичне одночасне призначення ОСОБА_7 для лікування від наркотичної залежності замісної терапії, шляхом призначення їх препаратів з наркотичними засобами, без шкоди для її здоров'я, - матеріали провадження не містять.
Колегія суддів, не наділена повноваженнями перевіряти правильність призначення ОСОБА_7 замісної терапії.
Проте необхідно відмітити, що таблетки Methadoni ZN 0,025 mg ОСОБА_7 призначені для сумісної терапії з 13.11.2018, а Buprenorphini hydrochloridi - з 23.11.2018, тобто після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження за № 120 191 000 800 089 41 від 06.11.2018.
Водночас, на час обшуку 28.11.2018, ОСОБА_7 була на замісній терапії незначний час і не мала рецепту на придбання наркотичних засобів, бо стороною захисту доказів протилежного не надано, тоді як згідно п. 11 Порядку проведення замісної підтримувальної терапії осіб з психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання опіоїдів, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України
27.03.2012 № 200 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України
16.11.2020 № 2630), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.06.2012
за № 889/21201, рішення про видачу препаратів пацієнтам за рецептом або безпосередньо з місця надання замісної підтримуючої терапії для їх самостійного прийому в амбулаторних умовах, приймається лікуючим лікарем щодо кожного пацієнта індивідуально (за виключенням пацієнтів замісної підтримуючої терапії, які відбувають покарання в установах виконання покарань, а також осіб, взятих під варту, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України) у разі, якщо пацієнт:
- отримує замісну підтримуючу терапію не менше 6 місяців;
- дотримується правил участі у замісній підтримуючій терапії;
- не вживає наркотичних засобів протягом останніх 6 місяців, крім тих, які призначені лікарем, що підтверджується результатами щомісячних тестів.
У випадку підтвердження стабільності пацієнта (про що свідчить працевлаштування, стабільне соціальне середовище та стабільний психоемоційний стан пацієнта), територіальній віддаленості проживання пацієнта від місця щоденного отримання препаратів замісної підтримуючої терапії, лікуючим лікарем може бути прийнято рішення щодо скорочення вимоги стосовно мінімального строку лікування із використанням препаратів замісної підтримуючої терапії, що необхідний для прийняття рішення щодо отримання препаратів для їх самостійного прийому в амбулаторних умовах, до 3 місяців, чого у випадку ОСОБА_7 не було, що підтверджується даними листків призначення Медичного Центру ПП "Санта-М", що були досліджені в суді апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_7 , яка розпочала використання препаратів замісної підтримуючої терапії з 13.11.2018, навіть станом на листопад 2020 року отримувала кожного дня таблетки з наркотичною речовиною безпосередньо у лікаря цього Медичного Центру, а отже не могла накопичити їх у законний спосіб в квартирі станом на 28.11.2018 (а.п. 201-202 т. 1), на чому зосередив увагу прокурор в суді апеляційної інстанції.
Про допит лікаря у судах з приводу з'ясування обставин придбавання/отримання ОСОБА_7 , або ж ОСОБА_15 наркотичних засобів, які могли бути вилучені 28.11.2018 під час обшуку квартири обвинуваченої, клопотань сторона не заявляла.
Отже, на переконання колегії суддів, показання обвинуваченої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_15 , котрий є цивільним чоловіком обвинуваченої і заінтересованою особою у результатах розгляду провадження, про те, що під час обшуку були вилучені препарати з наркотичними засобами, які їм надавалися як замісна підтримуюча терапія, - є явно надуманими з метою уникнення ОСОБА_7 відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Відповідно до даних висновку експерта № 11-2/68 від 16.01.2019 у наданих на дослідженнях 13 таблетках білого кольору виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,29 г., 9 таблетках білого кольору - наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - бупренорфін масою 0,06 г. та у нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору виявлено наркотичний засіб - екстракт канабісу масою 0,06 г. (а.п. 65-69, 70-71 т. 1).
При вилученні у ОСОБА_7 декількох видів наркотичних засобів, допустимим є складання розмірів наркотичних засобів різних видів, розмір яких визначається, виходячи з загальної їх кількості, що у даному випадку тягне за собою кримінальну відповідальність.
Відтак, аналіз наведених вище доказів дає підстави для висновку про те, щодо рішення суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України - не ґрунтується на доказах у провадженні та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, у відповідності до ст.ст. 409, 411 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає безспірному скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 418,ст. 420 КПК України.
Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що за дослідженими доказами у провадженні, які є належними та допустимими, що отримані у порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, є усі підстави вважати достовірно встановленими поза розумним сумнівом обставини того, що ОСОБА_7 28.11.2018, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходилася за адресою проживання: АДРЕСА_1 , в цей час у неї виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу.
У подальшому у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_7 придбала наркотичний засіб - метадон (фенадон) та наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання без мети збуту, який зберігала за місцем свого проживання до його виявлення та вилучення під час санкціонованого обшуку 28.11.2018.
Крім того, ОСОБА_7 28.11.2018, близько 16 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, б. 11-А, зустріла наглядно знайомого на ім'я ОСОБА_10 , який повідомив, що хоче вжити наркотичний засіб - метадон (фенадон), на що у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на надання приміщення, а саме квартири АДРЕСА_2 , в якій остання проживає, для незаконного вживання наркотичного засобу - метадон (фенадон).
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_7 надала наглядно знайомому на ім'я ОСОБА_10 дозвіл вжити наркотичний засіб - метадон (фенадон), який ОСОБА_7 незаконно зберігала у вказаній квартирі.
Надалі ОСОБА_7 та наглядно знайомий на ім'я ОСОБА_10 , перебуваючи у квартирі, вжили наркотичний засіб - метадон (фенадон) шляхом ін'єкції.
28.11.2018 в ході проведення санкціонованого обшуку згідно ухвали слідчого судді у провадженні № 1-кс/759/5049/18 від 12.11.2018, в період часу з 17 год. 30 хв. до 18 год. 40 хв., за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: два блістера (один з яких механічно пошкоджений), з написами "метадон-зн", які містили тринадцять таблеток білого кольору; два блістера (один з яких механічно пошкоджений), з написами "бупренорфіну гідрохлорид", які містили двадцять таблеток білого кольору; ємність з полімерного матеріалу білого та червоного кольорів, в якій знаходилося чотири механічно пошкоджені таблетки бежевого кольору; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 10 мл. з ін'єкційною голкою в ковпачку, в середині якого містилася безбарвна рідина; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл. закритий цоколем ін'єкційної голки, в середині якого містилася безбарвна рідина; пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору без верхньої частини, з написом на етикетці "Львівський квас", в яку вставлена пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору без нижньої частини, горловина якої закрита металевою кришкою з отворами, на предметах присутні нашарування темно-коричневого кольору з запахом кіптяви.
У тридцяти таблетках білого кольору наявний наркотичний засіб - метадон (фенадон).
Маса метадону у таблетках становить 0,29 г.
Метадон (фенадон), згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів". "Список №1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено" в "Таблиці II" є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
У нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору наявний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу.
Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,06 г.
Дії ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду кваліфікує дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, на виконання приписів ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу винної.
А саме, при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчинених правопорушень, що віднесені законом до проступку та нетяжкого злочину, дані про її особу, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності.
Між тим, ОСОБА_7 не працювала, за місцем проживання характеризується негативно.
Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
Отже, зваживши на всі обставини кримінального провадження, в їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів буде призначення покарання ОСОБА_7 в межах санкцій матеріального закону, а саме: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
Станом на 28.11.2018 ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 317 КК України в редакції чинній на 28.11.2018 за приписами ст. 11 та ч. 3 ст. 12 КК України були віднесені до злочинів середньої тяжкості.
Проте, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII 22.11.2018, що набрав законної сили 01.07.2020, ст. 11 КК України було введення поняття кримінальне правопорушення, з їх класифікацією на підставі ст. 12 КК України на кримінальні проступки та злочини, з поділом останніх на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
За вказаним Законом незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до кримінальних проступків, а надання приміщень з метою незаконного вживання наркотичних засобів за ч. 1 ст. 317 КК України - до нетяжких злочинів.
За правилами ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від покарання, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до набрання вироком законної сили минуло 3 (три) роки.
Отже, ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку з спливом строків, визначених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Водночас, колегія суддів не досліджує питання щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 309 КК України і звільнення її від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, у зв'язку з зверненням до лікувального закладу і розпочатим лікуванням, - оскільки обвинувачена себе винної не визнавала і такого клопотання не заявляла.
Що стосується покарання призначеного за ч. 1 ст. 317 КК України, то враховуючи тяжкість вчиненого злочину, вище наведені дані про особу ОСОБА_7 , що вперше притягається до кримінальної відповідальності, фактичні обставини кримінального правопорушення, час, що сплинув після його вчинення - 28.11.2018 і до ухвалення вироку судом апеляційної інстанції - 17.11.2018, під час якого будь-яких даних щодо неналежної поведінки ОСОБА_7 у суспільстві стороною обвинувачення не надано, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України звільняє її від відбування покарання за ч. 1 ст. 317 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку - 1 рік, з покладання обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, які є обов'язковими у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На думку колегії суддів, саме таке покарання в умовах контролю за ОСОБА_7 є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, що буде справедливим і відповідатиме меті покарання.
З ОСОБА_7 в порядку ст. 124 КПК України підлягають стягненню процесуальні витрати за проведення експертизи № 11-2/68 від 16.01.2019 у розмірі 2.288,00 грн.
Питання щодо речових доказів у провадженні вирішується в порядку ст. 100 КПК України.
За наведеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні, який брав участь у судовому провадженні, підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 800 089 41 від 06 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі та звільнити від цього покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку з спливом строків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У порядку ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи № 11-2/68 від 16.01.2019 у розмірі 2.288,00 грн.
Речові докази: два блістера з написами "Метадон-зн"; два блістера з написом "бупренорфін гідрохлорид"; ємність з полімерного матеріалу білого та червоного кольорів; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 10 мл. з ін'єкційною голкою в ковпаку, всередині якого міститься безбарвна рідина; ін'єкційний шприц одноразового використання місткістю 5 мл. закритий цоколем ін'єкційної голки, всередині якого міститься безбарвна рідина; пляшку з полімерного матеріалу коричневого кольору без верхньої частини, з написом на етикетці "Львівський квас", в яку вставлена пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору без нижньої частини, горловина якої закрита металевою кришкою з отворами - знищити; мобільний телефон марки "Lenovo" імеі НОМЕР_1 , імеі НОМЕР_2 , мобільні телефони марки "iPhone" чорного та білого кольорів, 7 сім-карток, 3 карти пам'яті - повернути законним володільцям за належністю.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3