ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3496/23 Справа № 185/4873/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2023 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017040370000446 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, приватного підприємця, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , вдівця,зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, з конфіскацією усього належного йому майна.
До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено незмінним - у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_8 обчислювати з 27 липня 2021 року.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 26 квітня 2017 року, близько 13.44 год. під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із корисливої зацікавленості, та з метою отримання прибутку, знаходячись на території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду, за будинком №127 по вул. Полтавська, м. Павлограда, при проведенні оперативної закупки, незаконно збув - продав особі, що здійснювала оперативну закупку - ОСОБА_9 пластиковий флакон заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору (масою 1,6002 г), яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований» масою 0,0198 г (в перерахунку на суху речовину) за 100 гривень, отримавши за його продаж прибуток у зазначеному розмірі.
26 квітня 2017 року о 13.49 год., ОСОБА_9 , після придбання у ОСОБА_8 наркотичного засобу «опій ацетильований» вийшов з території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду, попрямував до території автостоянки, що розташована біля Павлоградського міськрайонного центру зайнятості, за адресою: м. Павлоград, вул. Центральна, 88а, де добровільно видав співробітникам поліції, в присутності понятих, пластиковий флакон, заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору масою 1,6002 г. Дана рідина коричневого кольору масою 1,6002 г, що була добровільно видана гр. ОСОБА_9 містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено-«опій ацетильований». Маса «опію ацетильованого» в перерахунку на суху речовину становить 0,0198 г.
Крім того, 26 квітня 2017 року, в період часу з 16.40 год. до 18.15 год. співробітниками поліції під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих, було проведено обшук громадянина ОСОБА_8 , у якого при собі в лівій нагрудній кишені було виявлено грошові кошти, в сумі 100 гривень номіналом 50 гривень серії УЄ 2578927, 20 гривень серії ТА 7306344, 10 гривень серії КД 0333717, 5 гривень серії РЄ 4966708, 5 гривень серії РД 9439648, 2 гривні серії ТЗ 9102207, 2 гривні серії ТЕ 0587371, 2 гривні серії РГ 6405292, 2 гривні серії ТВ 1816920, 1 гривня серії МЄ 9543420, 1 гривня серії УУ 5367291, які були здобуті ОСОБА_8 злочинним шляхом - від незаконного збуту Петрову наркотичних засобів, що мало місце 26 квітня 2017 року, близько 13.44 год.
Після просвітлення вказаних імітаційних засобів - грошових купюр, а також долоней ОСОБА_8 люмінесцентною лампою, висвітились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на пальцях рук ОСОБА_8 .
Таким чином, 26 квітня 2017 року ОСОБА_8 , з корисливої зацікавленості, з метою отримання наживи від незаконного продажу наркотичного засобу, незаконно збув особі, що проводила оперативну закупку ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0198 г, отримавши від продажу зазначеного наркотичного засобу прибуток в розмірі 100 гривень.
Також, 26 квітня 2017 року, в період часу з 16.40 год. до 18.15 год. співробітниками поліції під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 який на час проведення обшуку перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності понятих в приміщенні гаражу у жіночому чоботі, було виявлено та вилучено 6 медичних шприців, об'ємом по 2,0 мл частково заповнених рідиною коричневого кольору, а також в дальній кімнаті вказаного житлового будинку, в ніші під диваном було виявлено та вилучено один медичний шприц об'ємом 20 мл, частково заповнений рідиною коричневого кольору. Рідини коричневого кольору, що знаходяться в семи медичних шприцах, вилучених в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , масами 1,2218 г, 1,6117 г, 1,3396 г, 0,8965 г, 1,3156 г, 1,0040 г, 1,9274 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 0,0151 г, 0,0196 г, 0,0165 г, 0,0109 г, 0,0162 г, 0,0124 г, 0,0238 г.
Рідина, видана 26 квітня 2017 року гр. ОСОБА_9 масою 0,8976 г, та рідини в семи медичних шприцах, вилучені 26 квітня 2017 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , 1,6117 г, 1,3396 г, 0,8965 г, 1,3156 г, 1,0040 г, 1,9274 г, однорідні між собою.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав повторно з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда, Дніпропетровської області.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання через свою м'якість ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та даним про особу, який, в свою чергу, при наявності достатніх та беззаперечних доказів, свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, щирого каяття не виказав, займався збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований. Прокурор вважає, що судом в мотивувальній частині вироку не наведено достатніх підстав, з яких суд дійшов висновку про можливість призначення мінімального покарання ОСОБА_8 , передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.
В подальшому прокурором було подано доповнення до апеляційної скарги, відповідно до змісту яких, прокурор просить застосувати до обвинуваченого при призначенні покарання положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) та зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 липня 2021 року по день набрання вироком законної сили, мотивуючи такі вимоги ти, що кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені 26 квітня 2017 року, тобто, на момент дії Закону в редакції Закону №838-VIII, яка передбачає зарахування строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання з розрахунку “день за два”.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки органом досудового розслідування належними та достатніми доказами не доведено наявності умислу в ОСОБА_8 на збут наркотичного засобу - опію ацетильованого. Сторона захисту вважає, що в діях його підзахисного наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вилучений в нього в ході проведення обшуку наркотичний засіб зберігався ОСОБА_8 для власного вживання.
Щодо дослідженого судом першої інстанції відеофайлу до протоколу проведення обшуку від 26 квітня 2017 року, то захисник вважає такий доказ недопустимим, оскільки файли на диску постійно приривалися, якісь частини відео взагалі були без звуку, з переглянутого відео неможливо встановити чи перебували поняті рядом з особою, яка проводила обшук та в момент безпосереднього знаходження наркотичних засобів за місцем мешкання ОСОБА_8 . Сам факт опечатування наркотичних засобів, грошових коштів у спец.пакет взагалі відсутній на відео.
Захисник обвинуваченого вказує, що фактично висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України побудовані на показах міфічного оперативного закупника наркотичного засобу, що свідчить про неповноту та необ'єктивність судового розгляду, а також суперечливість висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового провадження не доведено. ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та необґрунтованість прийнятого судом рішення, зокрема, обвинувачений вказує, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які могли вказати на суттєві для вирішення справи обставини, що виключають причетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину. Також, обвинувачений не погоджується із дослідженим судом першої інстанції відеозаписом проведення обшуку та вказує, що відображені на диску файли не відповідають дійсності.
Окрім цього, обвинуваченим було подано клопотання про застосування до нього вимог ст. 72 КК України та зарахування йому строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу та доповнення до неї підтримав, просив їх задовольнити з підстав та мотивів, що викладені в них. Проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого щодо недоведеності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України прокурор заперечував.
Захисник та обвинувачений свої апеляційні скарги підтримали, наполягали на їх задоволенні, проти апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання захисник та обвинувачений заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: постанову від 06 квітня 2017 року, відповідно до якої прокурором прийнято рішення про проведення контролю, тобто негласної слідчої розшукової дії за вчиненням ОСОБА_8 злочину, у формі оперативної закупівлі; огляд покупця та грошових купюр від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого особа, що здійснювала оперативну закупівлю - ОСОБА_9 , в присутності понятих був оглянута на предмет відсутності в неї сторонніх предметів; протокол огляду від 26 квітня 2017 року, яким зафіксовано проведення оперативної закупки особою - ОСОБА_9 , у обвинуваченого ОСОБА_8 , на території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду за будинком №127 по вул. Полтавська, м. Павлограда, наркотичного засобу - «опій ацетильований» за 100 гривень; протокол про проведення негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину від 10 травня 2017 року, під час реалізації якої було встановлено та зафіксовано, у тому числі і на відео-носій, факт придбання 26 квітня 2017 року о 13.25 год. ОСОБА_9 в ході здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , наркотичного засобу - «опій ацетильований», на території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду за будинком №127 по вул. Полтавська, м. Павлограда; протокол пред'явлення особи для впізнання від 28 квітня 2017 року за участі свідка ОСОБА_9 ; протокол обшуку від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого, у присутності понятих із застосуванням відеозапису, був проведений санкціонований обшук будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час якого були виявлені і вилучені в приміщенні гаражу, у жіночому чоботі 6 медичних шприців, об'ємом по 2,0 мл частково заповнені рідиною коричневого кольору, а також, грошові кошти особисто в громадянина ОСОБА_8 в сумі 100 гривень, які разом із руками обвинуваченого «світилися» під час перевірки їх відповідним пристроєм.
А також, на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та висновки судових експертиз №1/8.6/1285 від 27 квітня 2017 року, №20/4.6-270 від 11 травня 2017 року, №20/4.6-271 від 12 травня 2017 року, №1/8.6/1350 від 06 червня 2017 року, №20/4.6-159 від 22 березня 2017 року.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази та покази свідків, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Водночас, захисник та обвинувачений в своїх апеляційній скаргах посилаються на те, що органом досудового розслідування належними та допустимими доказами не доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а в ході проведення обшуку наркотичний засіб обвинувачений зберігав для власного вживання, що є правовою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.
Однак, колегія суддів оцінює критично такі доводи сторони захисту та обвинуваченого, вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження та отриманими показами свідків, виходячи з наступного.
Так, в ході судового провадження, судом першої інстанції безпосередньо було допитано свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що в 2017 році органом досудового розслідування він був залучений в якості понятого до проведення оперативної закупки наркотичного засобу в обвинуваченого ОСОБА_14 і на власні очі бачив, як залегендована особа, яка перед проведенням оперативної закупки в присутності понятого була перевірена співробітниками поліції на наявність заборонених предметів, зустрілась на Центральному ринку м. Павлоград з ОСОБА_14 та придбала у нього опій ацетильований, який потім видала співробітникам поліції.
Покази допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_13 повністю узгодились із показами свідка ОСОБА_9 , який був допитаний судом у спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію, який показав суду, що у квітні 2017 року, надавши відповідну згоду правоохоронним органам, він здійснив оперативну закупку наркотичного засобу - опію ацетильованого у обвинуваченого ОСОБА_8 , за грошові кошти в сумі 100 грн. дрібними купюрами, які у відповідності до протоколу йому були видані співробітниками поліції разом із знаряддям для відеофіксації проведення оперативної закупки. При цьому, свідок показав суду, що знає ОСОБА_8 з початку 2015 року як наркозалежну особу, в якої він раніше неодноразово купував опій ацетильований.
В свою чергу, покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 повністю узгоджуються із дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду від 26 квітня 2017 року, яким зафіксовано проведення оперативної закупки особою - ОСОБА_9 , у обвинуваченого ОСОБА_8 , на території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду за будинком №127 по вул. Полтавська, м. Павлограда, наркотичного засобу - «опій ацетильований» за 100 гривень та протоколом про проведення негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину від 10 травня 2017 року, під час реалізації якого було встановлено та зафіксовано, у тому числі і на відео-носій, факт придбання 26 квітня 2017 року о 13.25 год. ОСОБА_9 під час здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , наркотичного засобу - «опій ацетильований», на території Центрального колгоспного ринку м. Павлограду за будинком №127 по вул. Полтавська, м. Павлограда.
Поміж іншого, версія сторони захисту та обвинуваченого щодо непричетності ОСОБА_8 до збуту наркотичних засобів - опію ацетильованого, повністю спростовується дослідженим судом першої інстанції протоколом проведення обшуку від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого, у присутності понятих із застосуванням відеозапису був проведений санкціонований обшук будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час якого були виявлені і вилучені в присутності понятих, в приміщенні гаражу, у жіночому чоботі 6 медичних шприців, об'ємом по 2,0 мл частково заповнені рідиною коричневого кольору. В дальній кімнаті вказаного житлового будинку в ніші під диваном було виявлено та вилучено один медичний шприц об'ємом 20 мл, частково заповнений рідиною коричневого кольору.
Також, в ході обшуку гаражу було проведено особистий обшук громадянина ОСОБА_8 , у якого при собі, в лівій нагрудній кишені, було виявлено грошові кошти, в сумі 100 гривень номіналом 50 гривень серії УЄ 2578927, 20 гривень серії ТА 7306344, 10 гривень серії КД 0333717, 5 гривень серії РЄ 4966708, 5 гривень серії РД 9439648, 2 гривні серії ТЗ 9102207, 2 гривні серії ТЕ 0587371, 2 гривні серії РГ 6405292, 2 гривні серії ТВ 1816920, 1 гривня серії МЄ 9543420, 1 гривня серії УУ 5367291.
В свою чергу, вилучені в обвинуваченого співробітниками поліції грошові кошти в ході проведення обшуку, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу покупця та грошових купюр від 26 квітня 2017 року є тими грошовими коштами, які були помічені відповідною рідиною та видані органом досудового розслідування в присутності понятих ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_14 . Вилучені в обвинуваченого грошові кошти в ході проведення обшуку за місцем його проживання, як і руки самого обвинуваченого, «світилися» під час перевірки їх відповідним пристроєм.
Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1350 від 06 квітня 2017 року, рідина, видана 26 квітня 2017 року ОСОБА_9 масою 0,8976 г, та рідини в семи медичних шприцах, вилучені 26 квітня 2017 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , 1,6117 г, 1,3396 г, 0,8965 г, 1,3156 г, 1,0040 г, 1,9274 г, однорідні між собою.
Більш того, відповідно до досліджених судом першої інстанції висновків судових трасологічних експертиз №20/4.6-270 від 11 травня 2017 року та №20/4.6-271 від 12 травня 2017 року на шприцях з наркотичними засобами, вилучених як в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 , так і в ході проведення оперативної закупки в ОСОБА_14 виявлені сліди пальців рук обвинуваченого.
В ході апеляційного перегляду, на запитання колегії суддів, ОСОБА_14 , враховуючи обрану ним лінію захисту щодо його непричетності до збуту наркотичного засобу, не зміг чітко пояснити, яким чином в обвинуваченого з'явились кошти, використані залегендованою особою для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, за умови наявності на його пальцях рук рідини, якою органом досудового розслідування було помічено грошові купюри, як і не зміг пояснити наявність його відбитків пальців на шприцях, що були вилучені за місцем його мешкання та видані закупником ОСОБА_9 , а також, однорідності між собою тих рідин наркотичного засобу, що були збуті обвинуваченим ОСОБА_9 та виявлені в ОСОБА_14 під час обшуку за місцем його проживання.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначена позиція обвинуваченого ОСОБА_8 повністю спростовується вище наведеними беззаперечними письмовими доказами його винуватості, а також показами допитаних судом свідків, що були досліджені та оцінені судом першої інстанції у відповідності до норм кримінального процесуального законодавства, що у своїй сукупності свідчить про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу з метою його незаконного збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Щодо доводів захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про те, що відеофайл до протоколу проведення обшуку від 26 квітня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки файли на диску постійно приривались, якась частина відео залишила без звуку і з переглянутого відео неможливо встановити чи перебували поняті рядом з особою, яка проводила обшук та в момент безпосереднього знаходження наркотичних засобів за місцем мешкання, а факт опечатування наркотичних засобів, грошових коштів у спецпакет взагалі відсутній на відео, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника та обвинуваченого, і не вбачає з боку співробітників поліції істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б свідчили про невідповідність дій органу досудового розслідування нормам КПК України і були б підставою для визнання відеозапису до протоколу проведення обшуку від 26 квітня 2017 року недопустимим доказом.
Так, відповідно до ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія.
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи.
При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов'язковій фіксації у відповідному протоколі.
Положеннями ст. 104 КПК України передбачено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп'ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.
Як вбачається із протоколу проведення обшуку від 26 квітня 2017 року, відповідно до якого, у присутності понятих із застосуванням відеозапису у відповідності до ст. 263 КПК України був проведений санкціонований обшук будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , даний процесуальний документ був складений органом досудового розслідування у відповідності до ст. 104 КПК України, зокрема, в ньому повністю відображено відомості про місце та час проведення процесуальної дії, відомості, щодо всіх присутніх осіб, в тому числі щодо понятих, присутніх в ході проведення обшуку, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Також, протокол обшуку будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 від 26 квітня 2017 року містить описову частину подій, відповідно до якої відображено послідовність всіх проведених органом досудового розслідування дій, виявлені та/або надані в результаті процесуальної дії наркотичні засоби та грошові кошти, використані залегендованою особою при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_14 , відомості про те, що виявлене було вилучено в обвинуваченого, спосіб ідентифікації вилученого в ході проведення обшуку тощо. При цьому, в протоколі обшуку будинку АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 від 26 квітня 2017 року відображено спосіб ознайомлення із ним учасників проведеної слідчої дії, а також відсутність будь-яких зауважень до проведеного обшуку. Даний протокол підписано понятими та обвинуваченим, у встановленому законом порядку ані обвинуваченим, ані його захисником не оскаржувався.
В свою чергу, відеозапис до проведеного обшуку є додатком до протоколу, тобто, (окрім присутності понятих, які своїм підписом в протоколі без будь-яких доповнень та зауважень засвідчили відповідність складеного протоколу фактично здійсненим діям співробітників поліції при проведенні обшуку) є додатковим засобом фіксування слідчої дії, а відтак відсутність на деяких кадрах звуку та несуттєва приривність відеофайлів само по собі не свідчить про порушення співробітниками поліції процедури проведення обшуку, передбаченої ст. 236 КПК України, і процедури складання протоколу за результатом проведення даного обшуку, передбаченої ст. 104 КПК України, а відтак не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_14 в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то колегія суддів не приймає до уваги такі доводи, оскільки в ході судового провадження сторона обвинувачення від допиту свідка ОСОБА_10 відмовилась, що є їх процесуальним правом, передбаченим нормами КПК України, а ОСОБА_15 як свідок стороною обвинувачення взагалі не заявлявся, а відтак і не підлягав допиту ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового провадження.
Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, доводи сторони захисту щодо незгоди із висунутим обвинуваченням, а також, обрану обвинуваченим лінію захисту, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду - відсутні.
Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність через свою м'якість призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_14 злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то колегія суддів вважає такі доводи прокурора необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м'якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_14 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_14 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, пов'язаний із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, який виразився у придбанні, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та правильно врахував ступінь небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_14 , який раніше не судимий, так як за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ухвалою суду від 11 липня 2023 року був звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, приватний підприємець.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, наявність обставин, які пом'якшують покарання - стан здоров'я ОСОБА_14 , який тривалий час лікувався від туберкульозу, наявність обставин, які обтяжують покарання - вчинення злочину у стані наркотичного сп'яніння, а також, поведінку обвинуваченого, який в ході судового провадження вину у вчиненому злочині визнавав частково та посилався на відсутність умислу на збут наркотичних засобів, надавши такій позиції обвинуваченого відповідну оцінку в своєму рішенні, та призначив ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього належного йому майна, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_14 через свою м'якість не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, судом було повністю враховано та відображено в мотивувальній частині вироку те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, займався збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, провину у вчиненому визнавав частково, таким чином обравши лінію захисту спрямовану на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину, надавши такій позиції у своєму рішенні відповідну оцінку згідно фактично встановленим обставинам, отриманих показам та дослідженим доказам. Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_14 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а тому - відповідно правильним.
Водночас, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора, викладених в доповненнях до апеляційної скарги, та вимогам обвинуваченого щодо застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року №13-31кс18 (справа №663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто, після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» (далі - Закон № 2046-VІІІ), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ ж такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 27 липня 2021 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Водночас, злочин в кримінальному провадженні №12017040370000446 за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_14 вчинено 26 квітня 2017 року, тобто, в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, що дає правові підстави для зарахування обвинуваченому строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 липня 2021 року по 01 листопада 2023 року, включно.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 липня 2021 року до 01 листопада 2023 року, включно.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4