ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3703/23 Номер провадження 11-кп/814/2305/23Головуючий у 1-й інстанції Савченко А. Г. Доповідач ап. інст. Корсун О. М.
ОКРЕМА ДУМКА
судді Корсун О.М.
02 листопада 2023 року м. Полтава
26 червня 2023 року Октябрським районним судом м. Полтава
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Слов'янськ Донецької обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , не судиму,
визнано винуватою та засуджено за:
ч.2 ст.364-1 КК України - на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки;
ч.1 ст.366 КК України - на 2 роки обмеження волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято її під варту в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з 26 червня 2023 року.
Цивільний позов Полтавської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі Полтавської міської ради, залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
ОСОБА_1 , будучи власником і директором ПП «Харківспецбудмеханізація-7», службовою особою, 10 червня 2022 року уклала прямий договір №37 з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - УЖКГ ВК ПМР), предметом якого було надання замовнику послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об'єктів благоустрою, в тому числі вулично-дорожньої мережі).
Затим у проміжок часу з 10 червня до 31 липня 2022 року ОСОБА_1 , діючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права, достовірно знаючи, що за вказаним вище договором відповідальність за правильність і достовірність відображення даних у наданих Замовнику первинних бухгалтерських документах для оплати наданих послуг (актах форми КБ-2в, КБ-3), несе ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а підставою для отримання й заволодіння бюджетними коштами є надання Замовнику в особі УЖКГ ВК ПМР відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, затвердила своїм підписом та печаткою «Харківспецбудмеханізація-7» акти форми КБ-2в, загальною вартістю робіт на суму 24 813 860 гривень 48 копійок, до яких внесено завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об'єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), які надавалися до УЖКГ ВК ПМР, розташованого по вул. Соборності, 19 у м. Полтава, та були оплачені.
У результаті вчинених ОСОБА_1 умисних дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних, юридичних осіб ПП «Харківспецбудмеханізація-7», до згаданих вище актів за договором №37 включено як надані, а УЖКГ ВК ПМР прийняті та оплачені, завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об'єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), внаслідок чого місцевому бюджету м. Полтава завдано майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок, що є тяжкими наслідками.
Епізоди №№2-16.
13, 17, 21, 24, 27, 30 червня, 03, 08, 10, 13, 19, 22, 25, 28 та 31 липня 2022 року ОСОБА_1 , будучи службовою особою, діючи з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних, юридичних осіб, шляхом використання всупереч інтересам ПП «Харківспецбудмеханізація-7» своїх повноважень, достовірно знаючи, що за договором №37 відповідальність за правильність і достовірність відображення даних в наданих Замовнику первинних бухгалтерських документах для оплати наданих послуг (актах форми КБ-2в, КБ-3), несе ПП «Харківспецбудмеханізація-7», а підставою для отримання та заволодіння бюджетними коштами є надання Замовнику в особі УЖКГ ВК ПМР відповідного акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, будучи обізнаною в недостовірності внесених відомостей про об'єми виконаних робіт до актів форми КБ-2в, загальною вартістю робіт на суму 24 813 860 гривень 48 копійок, підтвердила їх, засвідчивши своїм підписом і печаткою ПП «Харківспецбудмеханізація-7», надавши їм статусу офіційного документа, який у подальшому видала для сплати до УЖКГ ВК ПМР від імені «Харківспецбудмеханізація-7».
У результаті вчинених ОСОБА_1 умисних дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди для себе та для інших фізичних та юридичних осіб ПП «Харківспецбудмеханізація-7», до наведених вище актів внесено недостовірні відомості про об'єми виконаних робіт, в результаті чого за договором №37 їх включено як надані, а УЖКГ ВК ПМР прийняті та оплачені, завищені обсяги послуг з прибирання вулиць та інших територій Полтавської міської територіальної громади (утримання в належному санітарно-технічному стані об'єктів благоустрою, у тому числі вулично-дорожньої мережі), внаслідок чого місцевому бюджету м. Полтава заподіяно майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок.
02 листопада 2023 року Полтавським апеляційним судом апеляційну скаргу захисника Іщенка Ю.В., у інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 , задоволено частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 червня 2023 року в частині призначення ОСОБА_1 покарання змінено.
Призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді штрафу за:
ч.2 ст.364-1 КК України - 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки;
ч.1 ст.366 КК України - 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 6 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102 000 гривень, з позбавленням права постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймати в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк її перебування під вартою з 26 червня 2023 року до 02 листопада 2023 року.
Звільнено ОСОБА_1 з під-варти.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Однак із наведеним вище рішенням більшості колегії суддів не погоджуюся та висловлюю окрему думку з таких підстав.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цим вимогам оскаржуваний вирок відповідає.
Натомість, доводи апеляційної скарги щодо пом'якшення покарання ОСОБА_1 , які визнані обгрунтованими більшістю колегії суддів, на мою думку, позбавлені підстав.
Законодавець надав судам дискреційні повноваження в обранні заходу примусу винній особі.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд першої інстанції не вийшов за межі дискреційних повноважень, при призначенні покарання виконав указані вище вимоги закону та врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжких злочином (ч.2 ст.364-1 КК України), їх підвищений ступінь суспільної небезпеки, наслідки, що настали, поведінку обвинуваченої до та після вчинення кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_1 , яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, не перебуває на обліку в лікаря-нарколога, наявність обставин, які пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому, місцевий суд дав належну оцінку індивідувальному ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, а саме тому, що: злочин, передбачений ч.2 ст.364-1 КК України, згідно з приміткою до ст.45 КК України є корупційним, унаслідок кримінально-протиправної діяльності обвинуваченої охоронюваним законом державним інтересам було спричинено тяжкі наслідки в умовах воєнного стану; ті роботи, які підлягали виконанню, однак не були виконані, мають високу значимість, як для територіальної громади м. Полтава, так і для суспільства в цілому.
Тому зазначені вище обставини суд першої інстанції обгрунтовано вважав такими, що значно підвищують, як суспільну небезпечність учинених кримінальних правопорушень, так і особи обвинуваченої.
Таким чином, місцевий суд, належно вмотивувавши свою позицію, дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк, який є мінімальним, із відповідним додатковим покаранням. До того ж, у ході обрання остаточного заходу примусу було застосовано найбільш сприятливий принцип складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстави вважати його явно несправедливим унаслідок суворості, в тому числі з урахуванням доводів апеляційної скарги, є відсутніми.
Проте призначення більшістю колегії суддів Топчій І.В. основного остаточного покарання у вигляді штрафу в сумі 102 000 гривень, є перш за все, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ч.1 ст.65 КК України унормовано, що суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 КК України.
Відповідно ж до ч.2 ст.53 КК України за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Санкціями ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.366 КК України передбачено покарання у вигляді штрафу до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Виходячи із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які не оспорювались ніким із учасників судового провадження, внаслідок вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.366 КК України, місцевому бюджету м. Полтава заподіяно майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок, через це призначення обвинуваченій основного покарання у вигляді штрафу в сумі 102 000 гривень суперечить вимогам ч.2 ст.53 КК України.
Аналогічний підхід викладено в постанові Верховного Суду від 19 жовтня 2023 року у справі №459/2988/22.
Водночас та обставина, що ОСОБА_1 після вчинення злочинів відшкодовано майнову шкоду не спростовує той факт, що цю шкоду було завдано в ході злочинної діяльності обвинуваченої, за що її визнано винуватою та засуджено, і не впливає на встановлену в ч.2 ст.53 КК України імперативну заборону, оскільки розмір шкоди визначається з обставин доведеного обвинувачення. Разом з тим, згадане вище відшкодування є власне посткримінальною поведінкою обвинуваченої, яке не стосується встановлених судом обставин злочинів, однак стало однією з підстав для обрання ОСОБА_1 основного заходу примусу в мінімальному розмірі.
Окрім того, якщо керуватись запропонованою більшістю колегії суддів логікою, то компенсація обвинуваченою особою на момент розгляду справи майнової шкоди виключала би наявність і в діях цієї особи складу злочину з матеріальним складом, зокрема, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, тобто, незважаючи на те, що особа вчинила злочин, факт відшкодування нею шкоди після порушення кримінального провадження унеможливив би її притягнення до кримінальної відповідальності, що протирічить і не відповідає приписам КК України.
По друге, призначення обвинуваченій остаточного основного покарання у вигляді штрафу в сумі 102 000 гривень при вчиненні нею 16 епізодів кримінальних правопорушень, одне із яких є тяжким злочином, зі спричиненням місцевому бюджету майнової шкоди на загальну суму 3 993 608 гривень 06 копійок унаслідок невиконання суспільно значимих робіт в умовах воєнного стану, тобто за надскладного для суспільства часу, тяжких обставин та умов, у яких опинилося суспільство, коли люди згуртувались, використовуючи, в тому числі власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу й виживання, вказує на явну несправедливість такого заходу примусу внаслідок його м'якості, який не є справедливим, достатнім та пропорційним ступеню тяжкості вчинених злочинів і даним про особу ОСОБА_1 у їх сукупності, не відповідає меті покарання, визначеній у ст.50 КК України.
Ураховуючи наведене вище, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно було залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без зміни.
Суддя Корсун О.М.