Номер провадження: 11-кп/813/1734/23
Справа № 497/2375/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.09.2023 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор») апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , на вирок Болградського районного суду Одеської області від 19.05.2023 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криничне Болградського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 12021162270000403, внесеному до ЄРДР 21.09.2021 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки;
- за ч 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 відрахований з дня затримання - з 21 вересня 2021 року.
Запобіжний захід до набрання законної сили даним вироком - залишений у виді тримання під вартою.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, маючи умисел, спрямований на виготовлення, придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» ( від 15.02.1995 року № 60/95 ВР, зі змінами внесеними згідно із Законом № 416-У 11(406-18) від 04.07.2013 року), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, у середині вересня 2021 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на пустирі, розташованому на південній околиці с. Криничне Болградського району Одеської області, з дикоростучих рослин роду конопля зірвав листя та суцвіття, які переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Надалі, у той же час, продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_7 подрібнив вищезазначені рослини, висушив та подрібнив, тим самим виготовив та придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, що включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та внесений до списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою біля 412 грам (точна вага не встановлена).
У подальшому, у невстановлений проміжок часу, ОСОБА_7 частину виготовленого канабісу у кількості приблизно 2,5 грамів вжив шляхом куріння, а решту канабісу, загальною вагою 408.84 грами незаконно зберігав вдома, без мети збуту, для власного вживання до 21.09.2021 року, коли під час проведення обшуку у його домоволодінні зазначений наркотичний засіб було виявлено і вилучено працівниками поліції.
Окрім цього, приблизно у вересні 2021 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що дії направлені на незаконне придбання, перевезення, зберігання, пересилання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин заборонені та є кримінальним правопорушенням, бажаючи при цьому настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку обігу психотропних речовин, діючи з прямим умислом, здійснив сукупність дій, спрямованих на незаконне придбання, перевезення, зберігання, пересилання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, яка заборонена у вільному обороті.
Так, у першій половині дня 21.09.2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Ізмаїл Одеської області, діючи зі злочинним умислом, придбав у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін, що включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та внесений до списку особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 4.99789 грамів, що відноситься до великого розміру.
Придбану психотропну речовину амфетамін ОСОБА_7 , з метою забезпечення можливості його подальшого збуту знайомому ОСОБА_10 , про що він домовився з ним заздалегідь, незаконно перевіз на громадському транспорті з м. Ізмаїл Одеської області до свого домоволодіння АДРЕСА_1 .
Надалі, у той же день, ОСОБА_7 , діючи з тим же умислом, спрямованим на збут амфетаміну ОСОБА_10 , розфасував придбаний амфетамін у декілька пакунків, один з яких приготував для подальшого пересилання з метою збуту ОСОБА_10 , а решту залишив у себе вдома та зберігав з метою подальшого збуту іншим особам.
Того ж дня, 21.09.2021 року ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, а також виключення можливості виявлення психотропної речовини при її пересилці, помістив у корпус наявної у нього вдома автомобільної магнітоли психотропну речовину - амфетамін масою 4.626 грам, після чого узявши її з собою у такому вигляді, прибув до приміщення відділення ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Одеська область, Болградський район, с. Криничне, вул. Інзовська, № 148/8, де, не повідомляючи працівника ТОВ «Нова пошта» про свій злочинний намір та вміст пакету, передав останньому для оформлення та подальшого пересилання до відділення № 17 «Нова пошта» у м. Одеса на ім'я ОСОБА_10 зазначену вище автомобільну магнітолу із амфетаміном у середині.
21.09.2021 року під час обшуку приміщення відділення ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Одеська область, Болградський район, с. Криничне, вул. Інзовська, № 148/8 зазначену психотропну речовину - амфетамін масою 4.626 грам, яку ОСОБА_7 збув ОСОБА_10 шляхом відправки посилкою через відділення ТОВ «Нова пошта», а потім за власної добровільної ініціативи відізвав (відкликав) та добровільно передав працівникам поліції, виявлено та вилучено працівниками поліції.
Решту незаконно придбаної психотропної речовини - амфетамін у кількості 0.37189 грам ОСОБА_7 незаконно зберігав у своєму домоволодінні з метою подальшого збуту до 21.09.2021 року, коли в ході обшуку його домоволодіння вказану психотропну речовину виявлено та вилучено працівниками поліції.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Болградського районного суду Одеської області від 19.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким:
- призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;
- у мотивувальній частині вироку додатково зазначити, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність фактичним обставинам справи.
Захисник звертає увагу, що ОСОБА_7 самостійно, добровільно активними діями, відмовився від доведенню до кінця злочину в частині незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини у великих розмірах, а тому відповідно до ст. 17 КК України у зазначених діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, та дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 309 КК України.
Захисник просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання за: ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи пред'явленого обвинувачений вважає вирок відносно нього в частині призначеного покарання занадто суворим.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що щиро кається у скоєному, жалкує за вчинене, на підставі чого просить призначити йому покарання із застосування положень ст.69КК України.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судове засідання захисник ОСОБА_9 не з'явився, про місце та час апеляційного розгляду повідомлений своєчасно належним чином, натомість обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти продовження апеляційного розгляду за відсутності захисника.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , вказуючи на те, що оскільки вироком Болградського районного суду Одеської області від 14 лютого 2022 року ОСОБА_7 було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та цей вирок був скасований і призначений новий розгляд у суді 1-ої інстанції на підставі апеляційної скарги прокурора, в якій не ставились вимоги щодо м'якості призначеного покарання, тому при новому судовому розгляді суд не міг призначити більш суворе покарання. При цьому, прокурор ОСОБА_6 частково заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги сторони захисту, заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту вироку суду 1-ої інстанції видно що, він не в повній мірі відповідає приписам ст. 370 КПК України.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції послався на його показання, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України.
Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з'ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, не допитував свідків обвинувачення, натомість, послався на письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:
- витяг з ЄРДР за №12021162270000403, згідно якого отримано відомості про те, що 21.09.2021 р. ОСОБА_7 збував особливо небезпечний наркотичний засіб та розпочато досудове слідство за правовою кваліфікацією ч.2ст.307 КК України;
- постанову від 21.09.2021 р. про виділення Болградською окружною прокуратурою з матеріалів кримінального провадження №12021162270000336 від 29.07.2021р. матеріалів щодо проведення обшуків (огляду) у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 - у кримінальне провадження №12021166270000403 від 21.09.2021року, й відповідного Витягу з ЄРДР;
- протокол обшуку приватного будинку АДРЕСА_1 від 21.09.2021 р., що санкціонований ухвалою слідчого судді від 21.09.2021р., в ході якого виявлено та вилучено речі та предмети;
- протокол огляду місця події від 21.09.2021 р., згідно якого було оглянуте місце події, а саме приміщення №1 ТОВ «Нова пошта», що розташоване на вул.Інзовська,148/8 у с.Криничне Болградського району Одеської області, в ході якого виявлено та вилучено посилку з наркотичною речовиною, та цей огляд у подальшому був визнаний правомірним ухвалою слідчого судді від 23.09.2021р.; протокол огляду предметів від 21.09.2021 р., вилучених під час огляду місця події, а саме, зазначеного приміщення №1 ТОВ «Нова пошта»;
- ухвалу слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 24.09.2021 р., якою накладено арешт на речові докази: фрагмент пластикової пляшки без дна, подрібнювач, скляний пристрій для вживання марихуани шляхом куріння , електронні ваги біло-зеленого кольору у робочому стані, кристальні останки білого кольору зовні схожі на наркотичну речовину, речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору різного рівня ступеня подрібнення, зі специфічним запахом, зовні схожа на наркотичний засіб канабіс, полімерний прозорий пакет із застіжкою, зі специфічним запахом, 2 (два) паперових згортки, з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору різного рівня ступеня подрібнення, зі специфічним запахом, що зовні схоже на наркотичний засіб канабіс; - мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі «А70» білого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 ; та IMEI 2: НОМЕР_2 з мобільним номером оператора «Лайф» ( НОМЕР_3 );
- постанову заступника начальника СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області про визнання речовим доказом експрес-накладної ТОВ «Нова пошта» №59000733284213;
- протокол затримання ОСОБА_7 від 21.09.2021 р.;
- протокол слідчого експерименту від 19.10.2021р., в ході якого підозрюваний ОСОБА_7 добровільно і докладно повідомив про обставини вчинення злочинів; протокол огляду предметів від 20.10.2021 р. на підставі ухвали слідчого судді від 01.10.2021 р. щодо огляду мобільного телефону марки «SAMSUNG» «А70» в якому виявлено записи про вхідні/вихідні дзвінки з абонентом « ОСОБА_10 » (номер НОМЕР_4 ); висновок експерта №СЕ-19/116-21/16501-НЗПРАП від 02.11.2021р. щодо речовини у грудочках масою 6,729гр. у спеціальному пакеті №4436042, згідно якого вона є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, кількісний вміст амфетаміну становить 4,626 гр.;
- висновок експерта №СЕ-19/116-21/16515-НЗПРАП від 18.10.2021 р., згідно якого нашарування речовини білого кольору на електронних вагах зеленого кольору, що були вилучені в ході обшуку 21.09.2021р. за адресою проживання обвинуваченого у АДРЕСА_1 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісний вміст його становить 0,0118гр.;
- висновок експерта №СЕ-19/116-21/16500-НЗПРАП від 17.11.2021 р. щодо зволоженої речовини жовтого кольору масою 333гр., яка містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, кількісний вміст його становить 220,557гр.; а сліди речовини в полімерному пакеті №ЕХР0318199 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісний вміст його становить 0,00079 г.;
- висновок експерта №СЕ-19/116-21/16510-НЗПРАП від 21.10.2021 р., згідно якого речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,51 гр. та 0,30 гр. в двох паперових згортках, які знаходяться в полімерному сейф-пакеті №0495518 та які були вилучені 21.09.2021 р. в ході вищевказаного обшуку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані - 0,44 гр. та 0,25 гр.; висновок експерта №СЕ-19/116-21/16920-НЗПРАП від 23.10.2021 р., згідно якого речовина рослинного походження масою 766 гр., яка також була вилучена в обвинуваченого за місцем його проживання, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані 408гр.;
- висновок експерта №СЕ-19/116-21/16499-НЗПРАП від 24.11.2021 р., згідно якого нашарування речовини темно-коричневого кольору на фрагменті полімерної пляшки і на дерев'яному виробі, що також були виявлені та вилучені в ході обшуку 21.09.2021 р. - містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,370 гр., а речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,17 гр. у металевому пристрої, що був також виявлений та вилучений в ході того ж обшуку, - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,15 гр.;
- висновок експерта №СЕ-19/116-21/16497-НЗПРАП від 23.11.2021р., згідно якого нашарування речовини бежевого кольору на паспорті громадянина України на ім'я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та на внутрішній поверхні полімерного пакетику із застібкою, що також були вилучені в ході зазначеного обшуку - містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісний вміст його становить 0,0014 гр. та 0,0009 гр., а грудочкоподібні речовини бежевого кольору, масами 0,156 гр. та 0,434 гр. - містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вміст якого становить 0,095 гр. та 0,262 гр.;
Суд першої інстанції вважав досліджені під час судового розгляду докази належними та допустимими, та такими, що отримані у порядку, встановленому КПК України, оскільки кожен з них доповнюється і підтверджується іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, а їх сукупність доводить вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки, суд першої інстанції, з'ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_7 винуватим у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.
Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 самостійно, добровільно активними діями, відмовився від доведенню до кінця злочину в частині незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини у великих розмірах, а тому дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, з огляду на таке.
Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що дії обвинуваченого є закінченими з моменту залишення ним посилки з наркотичною речовиною у відділенні Нової Пошти та оформлення її пересилки, після чого він пішов з приміщення пошти та повернувся додому. При цьому, суд визнав обґрунтованою позицію прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для незаконного збуту наркотичної речовини, довівши цим свій намір на вчинення кримінального правопорушення до кінця, та вже опісля, в ході здійснення обшуку за місцем його проживання, добровільно повідомив про цю посилку працівникам поліції, які про неї не знали, - таким чином здійснивши добровільне повідомлення про скоєний ним злочин, що є пом'якшуючою обставиною, але яка не виключає факту скоєння ним цього злочину, при чому, який був доведений до кінця. Суду не надано доказів того, що в разі відсутності обшуку працівниками поліції, ОСОБА_7 мав намір відкликати зазначену вище посилку з Нової Пошти і відмовитися від скоєння свого злочинного наміру і здійснення злочинних дій, повернувши обставини у первинний стан - добровільно відмовитися від домовленості з ОСОБА_10 щодо збуту йому наркотичної речовини.
Крім того, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 04.04.2019р. (справа №750/7087/15-к) роз'яснив, що «для кваліфікації дій особи за ч.2ст.309 КК України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту) за кваліфікуючою ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України» з урахуванням положень ст.33 КК України (сукупність злочинів) не є обов'язковою наявність факту засудження особи за однією з цих статей».
Таким чином, суд 1-ої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, та за ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 КК України.
Натомість, дійшовши правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України, помилково не зазначив такі кваліфікуючі ознаки як незаконне придбання, зберігання, перевезення та пересилання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Наведені захисником обставини не відносяться до тих, які б підлягали до безумовного скасування судових рішень, а тому колегією суддів визнаються необґрунтованими. Суперечностей у доказах колегією суддів не встановлено, а тому додаткових досліджень не потребувалося. До того ж, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується доказами, які досліджені судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено. Суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні даних кримінальних правопорушень.
У відповідності до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості.
Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, їх суспільну небезпеку, особу винного, наявність пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Суд 1-ої інстанції визнав обставинами, що, відповідно до ст.66 КК України, пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - його добровільне зізнання у вчиненні злочину; визнання вини в повному обсязі, щире каяття, що виразилося у добровільному повідомленні про наявність посилки на пошті; активне сприяння в розкритті злочинів, позитивну характеристику за місцем роботи та місцем проживання.
Обставин, що, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, - судом не встановлено.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Натомість, апеляційний суд приймає до уваги, що ухвалою Одеського апеляційного судувід 23.11.2022 року були частково задоволені апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та вирок Болградського районного суду Одеської області від 14 лютого 2022 року відносно обвинуваченого скасована і призначений новий розгляд у суді 1-ої інстанції.
При цьому, в апеляційній скарзі, прокурор вказував лише на порушення судом 1-ої інстанції норм кримінального процесу, а в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, або м'якості покарання, апеляційна скарга стороною обвинувачення не подавалась, у зв'язку з чим під час нового розгляду, суд 1-ої інстанції був позбавлений можливості призначити обвинуваченому покарання більш суворе, ніж призначене попереднім вироком.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві власності йому майна, є неприйнятними та задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України та роз'яснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання слід врахувати, те, що підставою для призначення більш м'якого покарання в ч. 1 ст.69 КК України вказується на дві групи чинників, які певним чином характеризують вчинений злочин і особу винного: а) наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, що характеризують особу винного.
Враховуючи наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а саме те, що обвинувачений зізнався у скоєному, в повному обсязі визнав свою провину і щиро кається у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, беручи до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв'язки, на «Д» обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має домашнє господарство, виявив бажання працювати у межах території ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», враховуючи покарання, призначене попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 14.02.2022 року, апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки на думку суду, виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства на певний строк й призначення такого покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.
На підставі вимог ст. 77 КК України обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації особистого майна, до ОСОБА_7 не застосовувати.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарзі сторони захисту та обвинувачення підлягають частковому задоволенню з підстав, викладених вище.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив
Апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Болградського районного суду Одеської області від 19.05.2023 року, в частині призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити.
Призначити ОСОБА_7 , покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 ч.1 ст.309 КК України:
- за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації особистого майна.
В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання його копії.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4