Справа № 161/341/23 Провадження №11-кп/802/508/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2023 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше не судимого,
засуджено за:
- ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 15.11.2022.
Стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 в доход держави 755 (сімсот п'ятдесят п'ять) грн. 12 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді від 22.11.2022, скасований.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Вироком вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що у невстановлений органом досудового розслідування день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, у невстановленої органом досудового розслідування особи, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у особливо великих розмірах, з метою її подальшого збуту.
Так 15.11.2022 близько 11.30 год. він, перебуваючи у відділенні ТОВ «Нова пошта» № 5, що за адресою: вул. Рівненська, 55, м. Луцька Волинської області, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку з номером ТТН 20450616975956, в якій знаходився полімерний пакет з вмістом особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, у особливо великих розмірах, який останній, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс на прилеглу територію до буд. АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати при собі до моменту вилучення працівниками поліції в ході його затримання - до 11.36 год. 15.11.2022.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/10002-НЗПРАП від 16.11.2022 надана на дослідження кристалічна речовина у полімерному пакеті (сейф-пакет №PSP2147218), є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 215,1610 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 215,1610 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у особливо великих розмірах.
У поданій апеляційній скарзі захисник оскаржує вирок суду з мотивів його незаконності. Вказує, що судом не надана належна правова оцінка усім доказам у кримінальному провадженні, зокрема, показанням обвинуваченого. Стверджує, що мала місце провокація злочину. З огляду на наведене, просить скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію, просили скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, яка апеляційну скаргу заперечила та просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із положеннями ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Зокрема, у поданій апеляційній скарзі сторона захисту вказує на те, що судом не надана належна правова оцінка усім доказам у кримінальному провадженні, зокрема, показанням обвинуваченого, однак такі доводи, на переконання апеляційного суду, є голослівними.
У суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і пояснив (до зміни обвинувачення прокурором), що 15.11.2022 близько обіду з відділення ТОВ «Нова Пошта» № 5, що за адресою: м. Луцьк, вул. Рівненська,55, забирав посилку із вмістом психотропної речовини виключно для власного вживання; посилку замовляв на інше ім'я з метою уникнути викриття. Йому не відомо, чому у посилці була інша кількість речовини (значно більша), ніж він замовив та оплатив. Ним було оплачено за 25 г психотропної речовини - 12 500 грн. Вживав психотропну речовину не часто (1 раз в тиждень - 0,5 г), жив у м. Луцьку приблизно протягом двох місяців. Щодо вилучених телефонів ствердив, що мобільний телефон «Ксіомі Редмі» належить його дівчині, а телефон «Айфон» - йому.
Після зміни обвинувачення свою винуватість повністю заперечив, зазначивши, що усі вищезазначені дії - це провокація злочину щодо нього (його використали працівники правоохоронних органів в своїх цілях, оскільки він негласно співпрацював з ними).
Апеляційний суд вважає наведені твердження такими, що не заслуговують на увагу, з таких мотивів.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/10002-НЗПРАП від 16.11.2022 надана на дослідження кристалічна речовина у полімерному пакеті (спецпакет № PSP2147218) містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 215,1610 г.
Матеріалами провадження стверджується, що ОСОБА_7 було затримано 15.11.2022 о 11 год 36 хв поблизу відділення «Нової пошти» № 5 м. Луцька, на вул. Рівненській, 55. Під час затримання у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено ТТН № 204506169975956, надіслану із м. Кривий Ріг відділення № 37 на ім'я ОСОБА_9 (поміщено у спецпакет № PSP1119843), полімерний пакет із кристалічною речовиною (поміщено у спецпакет №PSP2147218); мобільний телефон «Redmi» НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім картою НОМЕР_3 та мобільний телефон «Iphone 11» НОМЕР_4 (поміщено у спецпакет №PSP2147219). Жодних зауважень, в тому числі щодо затримання та вилученого, належності телефону іншим особам, ні від кого з учасників (в тому числі і від самого ОСОБА_7 ) не надходило.
У ході вказаного досудового розслідування проводилися негласні слідчі (розшукові) дії.
Зокрема, протоколом про результати зняття інформації з електронної інформаційної системи від 16.12.2022 та протоколами дослідження інформації, отриманої за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: зняття інформації з електронних інформаційних систем від 02.01.2023, 03.01.2023 (проведених на підставі ухвали слідчого судді № 2181т від 22.11.2022), стверджується саме факт вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України.
Згідно з протоколом дослідження інформації, отриманої за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з електронних інформаційних систем від 02.01.2023 вбачається, що під час огляду та дослідження інформації, наявної у мобільному телефоні, марки «Xiaomi Redmi», наявні фото місцевості із зазначенням координат, де могли знаходитись закладки наркотичної (психотропної) речовини, а також фото речовини, що ззовні схожа на психотропну.
Крім того, у мобільному додатку «Телеграм» зареєстровано 3 аккаунти володільця ( ОСОБА_7 ) із мобільними номерами НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та наявна активна переписка між абонентами у різний час та дати, що свідчить про те, що таку переписку вів власник телефону самостійно, а її зміст вказує на те, що зокрема ОСОБА_7 здійснював закупівлю психотропної речовини через телеграм канали, спілкуючись із зареєстрованими там особами, з метою її подальшого збуту, шляхом отримання мастер-кладу у поштових відділеннях, подальшого фасування, зважування та здійснення закладок у різних містах (де вони попередньо винаймали квартири).
Паперова наліпка білого кольору із надписами (Від:13.11/11:40 «Приватна особа ОСОБА_10 м. Кривий Ріг, відділення №37, НОМЕР_8 », «Кому: Приватна особа ОСОБА_9 , м.Луцьк, відділення №5 НОМЕР_9 », Вартість дост.:63 грн.(отрим., к-ка)», 15.11. до 12.00, «20540616975956», наявний штрих-код, була оглянута слідчим, відповідно до протоколу огляду речей від 02.01.2023.
Протоколом огляду від 03.01.2023 стверджується, що під час огляду офіційного сайту Нової пошти виявлено ряд вкладок, зокрема, ярлик із надписом «Відстежити», «Номер накладної» та надпис «Введіть номер накладної». При внесенні даних із ТТН №20450616975956 з'являється інформація про стан посилки на момент огляду, а саме: що вона видана 15.11.2022 о 11:18 в м. Луцьку, відділення № 5. При натисканні на ярлик «Детальніше» з'являється інформація про рух посилки із ТТН № 20450616975956, зі змісту якого встановлено, що 12.11.2022 о 16:54 год. відправник самостійно створив вказану накладну, але ще не надав до відправки; 13.11.2022 о 11:40 год. посилка прийнята у м. Кривий Ріг відділення №37, а о 12:08 год. посилка виїхала з м. Кривий Ріг відділення № 37 та 14.11.2022 о 21:58 год. прибула до м. Луцька, Термінал; 15.11.2022 о 11:03 посилка прибула до м. Луцька відділення №5, і вже о 11:18 була видана у вказаному відділенні.
Постановою слідчого від 16.11.2022 усі вилучені під час затримання ОСОБА_7 речі та предмети визнано речовими доказами.
Отже, наведені докази у їх сукупності підтверджують те, що ОСОБА_7 постійно відстежував рух посилки, чекав її доставку безпосередньо біля відділення та без зволікань відразу після доставки отримав посилку, тому що був достеменно обізнаний з її вмістом, а також отримував її саме з метою подальшого збуту.
Не довіряти чи ставити під сумнів вказані вище докази в апеляційного суду немає підстав.
Посилання обвинуваченого на те, що телефон, марки «Xiaomi Redmi», йому не належить, а є власністю його дівчини, суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованими.
Так, місцевим судом встановлено, що згідно з протоколом затримання дівчину ОСОБА_7 - ОСОБА_11 повідомляли про затримання обвинуваченого на інший телефон.
Отже, усі наведені докази визнані місцевим судом належними та допустимими, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Що стосується посилань захисника на те, що має місце провокація злочину, апеляційний суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на Законі.
Вимоги ч.1 ст.271 КПК України визначають, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Частина 3 вказаної норми регламентує, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
За практикою ЄСПЛ вважається підбурюванням з боку правоохоронних органів та осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Носко і Нефедов проти Росії» від 30 жовтня 2014 року).
Згідно зі змістом рішення ЄСПЛ у справі «Таранекс проти Латвії» від 02.12.2015 визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування.
Однак, в суді першої та апеляційної інстанцій захисник не надав жодних переконливих фактичних даних щодо підбурювання працівниками правоохоронних органів ОСОБА_7 до вчинення злочину.
У матеріалах провадження відсутні будь-які заяви чи скарги з боку сторони захисту на дії працівників правоохоронних органів. Не були такі представлені і в апеляційному суді.
Не вказано стороною захисту ні прізвищ працівників правоохоронних органів, ні їх посад, які на їх думку спровокували обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Таким чином, сукупність досліджених місцевим судом доказів, їх аналіз та юридична оцінка дають обґрунтовані підстави дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, яке місцевий суд обґрунтовано кваліфікував як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у особливо великих розмірах.
Що ж стосується доводів апелянта про можливість призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то вони є безпідставними, оскільки ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду стороною захисту не наведено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також не наведено і жодної з підстав, визначених у ч.1 ст.415 КПК України, які могли бути безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке за ступенем тяжкості належить до категорії особливо тяжких злочинів.
Обставини, які пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлені.
Судом першої інстанції взято до уваги, що обвинувачений є особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання.
Однак ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, намагався уникнути кримінальної відповідальності, заявляючи про провокативні дії працівників правоохоронних органів.
Крім того, місцевим судом враховано особливо великий розмір психотропної речовини та обставини, за яких її було придбано. Так, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/103-22/10002-НЗПРАП від 16.11.2022 вилучена у ОСОБА_7 психотропна речовина - PVP становить масу 215,1610 г, що відповідно до Таблиці 2, затвердженої наказом МОЗ №188 від 01.08.2000, є особливо великим розміром.
Таким чином, враховуючи усі вищенаведені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна, апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення першого та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.
Головуючий
Судді