ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2023 року Справа № 160/12179/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Бондар М.В. розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ВСТАНОВИВ:
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08.11.2022 в частині зарахування ОСОБА_2 до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу №98 від 08.11.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позивач є військовослужбовцем та проходить військову службу за контрактом відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. З квітня 2022 року по 24.10.2022 включно, позивач разом з особовим складом роти ніс службу та перебував в зоні ведення бойових дій в Донецькій та Запорізької областях. Позивач територіально не був присутній у м. Києві 08.11.2022 та не прибував та не міг прибути до ВЧ НОМЕР_1 у вказану дату. Позивач зазначає, що йому нічого не відомо про існування наказу ВЧ НОМЕР_1 від 08.11.2022 та призначення позивача на посаду. Крім цього позивач наголошує, що не міг прибути з ВЧ НОМЕР_2 для проходження служби в іншій військовій частині, оскільки позивач не міг вибути з ВЧ НОМЕР_2 та посаду там не здавав. Також позивач зазначає, що позивач в порядку Статуту внутрішньої служби Збройних сил України не приймав і не міг приймати посаду та справи у ВЧ НОМЕР_1 , а також не складав відповідних актів та рапортів не підписував. Окрім цього позивач зауважує, що розмір вислуги років є більшим, аніж той, який вказаний в оскаржуваному наказі. Підсумовуючи позивач наголосив, що рапорт від 08.11.2022 він не складав і не підписував, припис командира ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 не отримував та не ознайомлювався. Позивачем 10.01.2022 складений та підписаний рапорт про прийняття посади начальника складу ВЧ НОМЕР_2 у місці розташування ВЧ - ІНФОРМАЦІЯ_1 , після чого винесений наказ командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.01.2022 №9 про зарахування позивача до складу військової частини. Копії витягів з наказу №9 від 10.01.2022 вручені позивачу особисто, після чого ним прийнято справи та посаду. За час з 10.01.2022 по 14.12.2022 позивачем не складалися будь-які рапорти про переведення до інших військових частин, не здавалася посада, справи та майно у ВЧ НОМЕР_2 , не складалися та не підписувалися відповідні акти. Умови контракту також не змінювалися жодною зі сторін, контракт про проходження військової служби не розривався. Позивач вважає оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 07.06.2023 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою суду від 07.06.2023 зупинено провадження у справі №160/12179/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі №160/7285/23.
04.07.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому ВЧ НОМЕР_1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що наказом Головнокомандувача ЗСУ №465-РС від 05.10.2022 відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу матеріально-технічного забезпечення ВЧ НОМЕР_2 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 . Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення ВЧ НОМЕР_2 з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_3 . Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 і зарахування у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 підлягав обов'язковому виконанню та неухильному командуванням військової частини НОМЕР_2 не пізніше ніж через місяць від дня одержання витягу з цього наказу шляхом видання наказу по стройовій частині про виключення позивача зі списків особового складу військової частини; командуванням ВЧ НОМЕР_1 шляхом видання наказу по стройовій частині про зарахування позивача до списків особового складу військової частини. Для видання наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 в частині зарахування до списків особового складу військової частини з 08.11.2022 старшого сержанта ОСОБА_1 , який прибув із ВЧ НОМЕР_2 , надано припис ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095, іменний список військовослужбовців ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до ВЧ НОМЕР_1 від 04.11.2022, в якому під номером 396 зазначено старшого сержанта ОСОБА_1 , а також військовий квиток позивача. Враховуючи викладене, наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 на думку відповідача винесений відповідно до вимог законодавства щодо проходження військової служби та не порушує прав, свобод або законних інтересів позивача, що є підставою для відмови у задоволенні позову в частині визнання його протиправним та скасування.
Ухвалою від 06.07.2023 поновлено провадження у справі №160/12699/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу; зобов'язано ОСОБА_1 надати до суду належим чином засвідчену копію військового квитка серії НОМЕР_4 з усіма сторінками.
10.07.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що відповідачем не надані та не можуть бути надані докази, що стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, а також свідчили б про ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом. Позивач наголошує, що він не прибував до міста Києва для оголошення наказу. Також позивач зазначає, що відповідачем не надано рапорту позивача від 08.11.2022, а отже вказаний рапорт не існує, а тому даний факт є достатнім обґрунтуванням протиправності оскаржуваного наказу. Крім цього позивач зазначає, що припис від 06.11.2022 не містить будь-яких даних щодо передачі особової справи позивача, доданих документів (атестатів), виданих військових перевізних документів. Позивач наголошує, що даний припис в дійсності позивачу не вручався. Позивач також зазначає, що поіменний список військовослужбовців, що убувають до ВЧ НОМЕР_1 від 04.11.2022, затверджений командиром ВЧ НОМЕР_2 майором ОСОБА_3 , в свою чергу, наказ №243 від 06.11.2022 ВЧ НОМЕР_2 затверджений командиром ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_4 , а отже в один і той же час в одній військовій частині не могло бути два повноважних командира, а отже один з цих документів є сфальсифікованим. На підставі зазначеного позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
17.07.2023 до суду від відповідача надійшли заперечення, в яких вказується наступне. Щодо твердження позивача про те, що ним не складався та не підписувався рапорт від 08.11.2022 і це є достатнім фактом протиправності оскаржуваного наказу, відповідач зауважує, що підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця. Для видання наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 в частині зарахування позивача до списків особового складу з 08.11.2022, надано припис ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095, іменний список військовослужбовців ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до ВЧ НОМЕР_1 від 04.11.2022, а також військовий квиток позивача. Видання наказу про зарахування до списків особового складу чи призначення на посаду передує прийманню посади і не збігається в часі. Наявність рапорту військовослужбовця про прийняття посади не є підставою для прийняття наказу по стройовій частині про зарахування військовослужбовця до списків особового складу військової частини і відсутність такого рапорту не може бути підставою для визнання такого наказу протиправним. Стосовно твердження позивача про те, що припис ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095 не містить будь-яких даних щодо передачі його особової справи, доданих документів (атестатів), виданих військових перевізних документів всупереч п. 6.3. Розділу I, п.п. 1.5., 1.6. Розділу III, п. 1.6. Розділу IV Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказ Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 року (далі - Інструкція №333), відповідач зауважує, що на підставі пункту 6.3. глави 1 Інструкції №333, на який посилається позивач у відповіді на відзив, під час відправки одиночним порядком у кожного військовослужбовця повинні бути: припис, документи, що посвідчують особу військовослужбовця, військово-перевізні документи, продовольчий і речовий атестати, грошовий атестат (розрахункова книжка), а в опечатаному пакеті обліково-послужна і службова картки, медична книжка. В той же час відправлення ОСОБА_1 з ВЧ НОМЕР_2 до військової частини НОМЕР_1 здійснювалось у складі команди, що підтверджується іменним списком військовослужбовців ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022. Пункти 1.5. та 1.6. глави 1 розділу III Інструкції №333 стосуються лише офіцерів, переміщених під час мобілізації до нового місця служби, тому посилання позивача про відсутність відмітки у його приписі щодо його особової справи всупереч даній нормі є безпідставним. У відповіді на відзив позивач зазначив, що до м. Києва, де був винесений оскаржуваний наказ, він не прибував, доказів ознайомлення його з наказом відповідачем не надано. В той же час ні в позовній заяві, ні у відповіді на відзив позивач не зазначає, яким нормативно-правовим документом передбачено перебування військовослужбовців у місці винесення наказів по стройовій частині, обов'язок ознайомлення військовослужбовців з такими наказами під підпис або надання витягів з таких наказів без звернення військовослужбовців щодо надання таких витягів. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 доведено зазначеним у ньому військовослужбовцям, у тому числі позивачу. У відповіді на відзив позивач зазначає, що його військовий квиток не містить належних записів про відрахування з ВЧ НОМЕР_2 завіреним печаткою і підписом посадової особи, а інші позначки не завірені підписом і печаткою могли бути проставлені невідомими йому особами під час перевірок документів. Зазначене твердження позивача спростовується військовим квитком НОМЕР_4 від 07.04.1994, копію якого додано ним до відповіді на відзив, де на сторінці 5 міститься завірений запис про виключення позивача зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 на підставі наказу від 06.11.2022 №243, а на сторінці 6 - запис про зарахування до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 на підставі наказу від 08.11.2022 №98. В позовній заяві ОСОБА_1 зазначав, що з початку березня 2023 року він та інші військовослужбовці перебувають в розташуванні або в зоні відповідальності ВЧ НОМЕР_2 , на час подання позову - в зоні ведення бойових дій в Запорізькій області, приймаючи участь в бойових діях. В той же час позивач не вказує, в складі якої військової частини він бере участь у бойових діях, з огляду на те, що 06.11.2022 він виключений зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 .
24.07.2023 від позивача до суду надійшли пояснення, в яких позивачем підтримано доводи, викладені у позові та відповіді на відзив.
Дослідивши матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
10.01.2022 наказом №9 командира ВЧ НОМЕР_2 старшого сержанта ОСОБА_1 , з 10.01.2022 зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 на всі види забезпечення за нормою №1 і позивач вважається таким, що з 10.01.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою з посадовим окладом 2910 грн на місяць, шпк «сержант», ВОС 789428А. Підстава: витяг з наказу командира ВЧ НОМЕР_5 (по особовому складу) від 31.01.2021 №25-РС, припис Амур-Нижньодніпровського РТЦК та СП від 10.01.2022 №1/3, рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 від 10.01.2022.
У відповідності до витягу з іменного списку ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до ВЧ НОМЕР_1 від 04.11.2022 є старший сержант ОСОБА_1 (п. 396).
06.11.2022 наказом №243 ВЧ НОМЕР_2 старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення 1 механізованого батальйону, ВЧ НОМЕР_2 , з 01.06.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 07.11.2022. Підстава: Наказ Головнокомандуючого Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 №465-РС.
06.11.2022 ВЧ НОМЕР_2 видано припис №3095, яким старшому сержанту ОСОБА_1 запропоновано 06.11.2022 убути у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 для проходження військової служби.
08.11.2022 наказом №98 ВЧ НОМЕР_1 , зокрема, старшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_6 від 08.11.2022 №54-РС на посаду начальника лазні польової лазні взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону, ВОС-789294А, який прибув із ВЧ НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та старший сержант ОСОБА_1 вважається таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №54-РС від 08.11.2022, рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095.
Не погоджуючись з оскаржуваним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина 13 статті 6 Закону №2232-XII).
Відповідно до пунктів 110, 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з'єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з'єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Згідно з пунктом 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв'язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
3) на нижчі посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
Відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008 атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до пунктів 1.1, 2.8 Інструкції №333 (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов'язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Як встановлено судом, в оскаржуваному наказі дійсно є посилання на підстави прийняття вказаного наказу, а саме: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №54-РС від 08.11.2022, рапорт старшого сержанта Рядського С.П. від 08.11.2022, припис командира ВЧ НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095.
Суд звертає увагу, що пункт 2.8 Інструкції №333 не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини.
Таким чином доводи позивача про нескладання ним рапорту від 08.11.2022 як підстави для прийняття оскаржуваного наказу не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Відповідачем подано до суду припис №40/3095 від 06.11.2022, яким запропоновано позивачу 06.11.2022 убути в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 для проходження військової служби.
Таким чином зазначення обов'язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
Щодо посилання позивача на невірне зазначення в оскаржуваному наказі розміру вислуги років позивача та незазначення номеру припису, суд зазначає, що саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб'єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акту робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб'єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Означеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 року по справі №826/9858/18.
Таким чином суд не вбачає зазначення не вірного розміру вислуги років в оскаржуваному наказі фундаментальним порушенням, яке може беззаперечно свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов'язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу.
Крім цього суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду ВЧ НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у ВЧ НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ №243 від 06.11.2022 ВЧ НОМЕР_2 , яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби.
Також суд звертає увагу, що позивач внесений до іменного списку Військової частини ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до ВЧ НОМЕР_1 від 04.11.2022.
З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Таким чином вказані доводи позивача є необґрунтованими та не можуть свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Щодо доводів позивача, що в один і той же час в Військовій частині НОМЕР_2 не могло бути два повноважних командира, а отже один з цих документів є сфальсифікованим, суд зазначає наступне.
Суд зазначає, що іменний список ВЧ НОМЕР_2 , що убувають до ВЧ НОМЕР_1 датований 04.11.2022, в свою чергу наказ №243 ВЧ НОМЕР_2 датований 06.11.2022.
Таким чином вказані документи винесені в різний проміжок часу, що фактично спростовує доводи позивача про те, що в один і той же час в ВЧ НОМЕР_2 не могло бути два повноважних командира.
Крім цього суд звертає увагу, що затвердження поіменного списку, або наказу про вибуття з однієї військової частини до іншої, не повноважною особою, як зазначає позивач, не може свідчити про допущення протиправності в діях відповідача при прийнятті наказу про зарахування позивача до списків даної військової частини.
Позивачем не доведено, а судом в ході судового розгляду не встановлено існування жодної з підстав, передбачених пунктом 112 Положення, які б унеможливлювали призначення позивача на нову посаду без його згоди.
Спірний наказ видано на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, що відповідає нормі пункту 110 Положення. Цей наказ, який зумовив та здійснив переміщення позивача позивачем не оскаржено, він є чинним, в свою чергу спірний наказ відповідача за змістом видано для реалізації наказу Головнокомандувача Збройних Сил України, він має похідний характер та забезпечує належне оформлення переміщення та здійснення обліку особового складу. Відповідно, судом встановлено законність процедури переміщення позивача (оскільки відповідний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України є чинним та не оскаржувався), в свою чергу спірний наказ відповідача в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та видається на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України. В свою чергу окремих та достатніх підстав для його скасування судом не встановлено.
З огляду на вищевикладене, суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, в задоволенні позовної заяви належить відмовити повністю.
В зв'язку з відмовою у позові підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_7 до Військової частини НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 26632789) про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя М.В. Бондар