ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" жовтня 2023 р. Справа№ 927/713/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Шапрана В.В.
суддів: Андрієнка В.В.
Буравльова С.І.
за участю секретаря судового засідання: Місюк О.П.
та представників:
позивача - Кузьменко К.Г. (прокурор);
відповідача - не з'явилися.
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.08.2023
у справі №927/713/23 (суддя - Романенко А.В.)
за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Козелецької селищної ради Чернігівської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"
про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення грошових коштів.
ВСТАНОВИВ:
У травні 2023 року керівник Козелецької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом в інтересах держави в особі Козелецької селищної ради Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" про:
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 01.03.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ від 30.12.2020;
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 20.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 160321ВЦ від 30.12.2020;
- визнання недійсною додаткової угоди №4 від 26.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ від 30.12.2020;
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 12.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ від 30.12.2020;
- визнати недійсною додаткової угоди №6 від 27.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ від 30.12.2020;
- стягнення грошових коштів в сумі 83703,39 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов'язань за оспорюваними додатковими угодами до договору, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.
Правовою підставою позову визначено статті 203, 215, 651, 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 07.06.2023 відкрито провадження у справі №927/713/23, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 28.08.2023 (повний текст складений 04.09.2023) у справі №927/713/23 позов керівника Козелецької окружної прокуратури задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з'ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
Основними аргументами апеляційної скарги є:
- прокурором не доведено наявність визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді;
- при укладенні додаткових угод сторонами при зміні ціни за одиницю товару не було збільшено суму, визначену в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";
- не доведено належними та допустимими доказами недійсність додаткових угод щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 №160321ВЦ, а метою збільшення ціни було виконання умов договору щодо забезпечення безперебійного постачання електричної енергії;
З огляду на викладене відповідач зазначає про безпідставне задоволення позову про стягнення з відповідача коштів на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" у справі №927/713/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.08.2023 у справі №927/713/23, справу призначено до розгляду на 31.10.2023 та встановлено позивачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.
13.10.2023 до суду апеляційної інстанції від Козелецької окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого прокурор заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на наступне:
- прокурор у позовній заяві належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави в особі вказаного ним позивача;
- укладення спірних додаткових угод про зміну істотних умов договору свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель;
- надані відповідачем документи не містять жодного підтвердження факту коливання вартості електричної енергії на ринку після укладення договору та на момент підписання сторонами оскаржуваних додаткових угод;
- встановлені порушення законодавства є підставою для визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, які були сплачені у зв'язку із поставкою електроенергії в меншому обсязі та по завищеній ціні.
27.10.2023 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" не має можливості взяти участь у судовому засіданні 31.10.2023, у зв'язку з великою завантаженістю у роботі відділу з правового забезпечення, численним звільненням представників відділу. Також відповідач вказує, що для належної підготовки та вивчення матеріалів справи новим представником потрібен додатковий час.
Колегія суддів в судовому засіданні 31.10.2023 відхилила заявлене клопотання скаржника, з урахуванням наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч. 2 ст. 202 цього Кодексу.
Статтею 202 ГПК України встановлено наслідки неявки в судове засідання учасників справи.
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними (ч. 11 ст. 270 ГПК України).
Тобто підставою для відкладення розгляду справи за клопотанням учасника справи у випадку неможливості його явки у судове засідання є наявність обґрунтованих причин такої неявки.
Колегія суддів зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка учасника судового процесу в судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду його позову, не є підставою для відкладення розгляду справи, а тому клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" необхідно залишити без задоволення, з огляду на те, що відповідачем не надано доказів в підтвердження поданого клопотання щодо неможливості взяти участь в судовому засіданні (як-то, штатний розпис працівників відділу правового забезпечення, накази про звільнення працівників, зайнятість представників та неможливість прибуття в судове засідання) та не доведено факту неможливості розгляду справи без участі відповідача. При цьому наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. 236 ГПК України. Також суд апеляційної інстанції зауважує, що апеляційне провадження у даній справі відкрито ухвалою суду від 02.10.2023, розгляд справи призначено на 31.10.2023, а отже, відповідач мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та за потреби, здійснити заміну представника.
Окрім того, суд враховує, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Прокурор в судовому засіданні надав пояснення по суті спору, заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Козелецької селищної ради Чернігівської області, колегія суддів враховує наступне.
Частиною 4 ст. 236 ГПК України, яка кореспондується з положеннями ч. 6 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що Верховним Судом розглядався ряд спорів, у яких надані висновки щодо права прокурора на звернення до суду із позовами в інтересах держави.
Так, у постановах Верховного Суду, зокрема, в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №926/03/18, від 23.09.2018 у справі №924/1237/17, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 23.01.2019 у справі №920/331/18, правові позиції яких підтримані Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, містяться наступні висновки:
- відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом;
- розглядаючи кожен випадок окремо, суд повинен вирішити, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідає принципу рівноправності сторін;
- у Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належить до сфери кримінального права, наголошено, що вкрай важливо забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і щоб загальні завдання щодо захисту інтересів держави вирішувалися через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій було засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи;
- з огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу стосовно рівноправності сторін судового провадження зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено;
- отже, прокурор може представляти інтереси держави у суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України);
- положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначено виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру";
- так, за змістом частини 3 статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
- отже, винятковими випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".
Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного в постановах від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Отже, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі відповідного уповноваженого органу, прокурор не замінює цей орган у судовому процесі, однак і не виконує функцію його представництва, оскільки представляє державу та є окремим самостійним суб'єктом звернення.
Частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
Згідно викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 правової позиції, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Таким чином, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. За висновками Великої Палати Верховного Суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та встановлення судом підстав для представництва.
Якщо прокурору відомі причини такої бездіяльності, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Судом встановлено, що Козелецька селищна рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Відповідно до відомостей Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на офіційному веб-сайті Державної казначейської служби України, Козелецька селищна рада є головним розпорядником коштів та саме з її рахунків було виділено кошти на оплату за відповідним договором.
Заявляючи позов в інтересах Козелецької селищної ради прокурор зазначав, що остання виступає в якості суб'єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов'язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі. Поряд з цим зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлюють раціональне та ефективне використання коштів бюджету, спричиняють істотної шкоди інтересам держави.
Північний апеляційний господарський суд відмічає, що правовідносини, пов'язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода. Відтак звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.
На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Козелецькою окружною прокуратурою на адресу Козелецької селищної ради Чернігівської області 22.11.2022 скеровано лист №2914ВИХ-22, згідно якого прокурор повідомив про виявлені ним порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору та просив повідомити щодо вжиття заходів, вказавши, чи планує селищна рада самостійно вжити заходів на захист інтересів держави шляхом їх усунення в судовому порядку.
У відповідь на вищевказаний лист, Козелецька селищна рада листом №1879/03-08 від 25.11.2022 повідомила, що договір постачання електричної енергії виконано на 57%, листи та позови, що стосуються укладення додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів не подавалися та не плануються. При цьому селищна рада відмітила, що в разі подання позову прокурором, заперечувати проти позову не буде.
Таким чином, упродовж тривалого часу позивач не звернувся до суду із відповідною позовною заявою. Отже встановлено, що Козелецькою селищною радою будь-яких заходів до стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів з відповідача не вжилось та вживатись не планується. Вказане свідчить, що Козелецька селищна рада захист інтересів держави не здійснює, а прокурором дотримано порядок встановлений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та положення ст. 53 ГПК України.
З огляду на викладене, є вірним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Козелецької селищної ради та звернення до суду із вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі, і невжиттям уповноваженим органом у спірних правовідносинах заходів щодо усунення таких порушень. А відтак, доводи апеляційної скарги стосовно відсутності у прокурора процесуальної дієздатності для звернення з даним позовом є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Козелецькою селищною радою 24.11.2020 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення за №UA-2020-11-24-006273-с про відкриті торги на закупівлю електричної енергії обсягом 460000 кВт/год з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 1150000,00 грн.
За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" за остаточною ціновою пропозицією 914940,00 грн (з ПДВ).
30.12.2020 між Козелецькою селищною радою (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (постачальник) укладений договір про постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ предметом якого є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» в обсязі 460000 кВт/год (а.с. 47-49, т. 1).
Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору, а саме 01.01.2021. Строк поставки товару з 01.01.2021 по 31.12.2021. Місце поставки товару: Чернігівська область, Козелецький район (перелік об'єктів згідно з додатком №2 до договору, п. 3.2.).
За умовами пунктів 5.1. - 5.3. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії за обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього договору. Загальна сума цього договору складає 914940,00 грн з ПДВ.
Згідно додатку №3 до договору ціна (тариф) електричної енергії, в тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,989 грн за 1 кВт/год з ПДВ (а.с. 53, т. 1).
Відповідно до п. 5.14. договору після прийняття споживачем комерційної пропозиції постачальника внесення змін до неї можливо лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством, зокрема за ініціативою постачальника з попередженням за 20 днів і правом споживача або прийняти пропозицію, або розірвати договір. Після настання дати, вказаної в попередженні постачальника, і за відсутності заяви споживача про розірвання договору (при факті споживання будь-якого обсягу електричної енергії) договір вважається зміненим відповідно до запропонованих умов.
Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, а саме до 31.12.2021, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника. Договір може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року (п. 13.1. договору).
Пунктом 13.2 сторонами унормовано, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов'язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
У відповідності до п. 13.8 договору зміни до договору можуть бути внесені в випадках, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно п. 6 додатку 4 до договору «Порядок зміни умов договору» істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. п. 1 - 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У подальшому за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання електричної енергії, а саме:
- Додаткова угода №2 від 01.03.2021, згідно з якою з 01.02.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт/год до 2,12761 грн. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 432230,76613 кВт/год (а.с. 57, т. 1).
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі висновку Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, листа відповідача б/н та б/д, яким повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (а.с. 58-59, т. 1).
Зазначеним експертним висновком установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52 грн (без ПДВ). За 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року - 1698,79 грн. Тенденція росту цін +16,15%.
- Додаткова угода №3 від 20.08.2021, згідно з якою з 21.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт/год до 2,282208 грн. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 413842,3620 кВт/год (а.с. 60, т. 1).
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №1838/21 від 11.08.2021, листа відповідача б/н та б/д, яким повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (а.с. 61-62, т. 1).
Вказаним експертним висновком установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у червні (01.06 по 30.06) 2021 року становила 1425,14 грн. За 3 декаду липня (21.07 по 31.07) 2021 року - 1623,28 грн. Відсоток коливання +13,90%.
- Додаткова угода №4 від 26.08.2021, згідно з якою з 01.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт/год до 2,474964 грн. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 394640,4430 кВт/год (а.с. 63, т. 1).
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, листа відповідача б/н та б/д, яким повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (а.с. 65-66, т. 1).
Зазначеним експертним висновком установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за липень (01.07-31.07) 2021 року становила - 1444,05 грн. За 05.08.2021 - 1988,79 грн. Відсоток коливання ціни +37,72%.
- Додаткова угода №5 від 12.10.2021, згідно з якою з 01.09.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт/год до 2,630952 грн. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 382185,04036 кВт/год (а.с. 66, т. 1).
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №2484-3/21 від 07.10.2021, листа відповідача б/н та б/д, яким повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (а.с. 67-68, т. 1).
Зазначеним експертним висновком установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за серпень (01.08 по 31.08) 2021 року становила - 2076,95 грн. За вересень (01.09 по 30.09) 2021 року - 2230,78 грн. Відсоток коливання ціни +7,41%.
- Додаткова угода №6 від 27.10.2021, згідно з якою з 01.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт/год до 2,858544 грн. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 370823,52470 кВт/год (а.с. 69, т. 1).
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021, листа відповідача б/н та б/д, яким повідомлено позивача про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (а.с. 70-71, т. 1).
Відповідно до вказаної цінової довідки, середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 МВт/год станом за вересень (01.09 по 30.09) становила 2230,78 грн. За 1 декаду жовтня (01.10 по 10.10) - 2568,15 грн. Відсоток зміни ціни +15,12%.
Додатковою угодою №7 від 23.11.2021 сторони визначили загальну суму договору в розмірі 607013,27 грн та загальний обсяг товару об'ємом 263101,99870 кВт/год (а.с. 72, т. 1).
30.11.2021 сторони уклали додаткову угоду про розірвання договору №160321ВЦ від 30.12.2020, у зв'язку з укладенням нового договору про постачання електричної енергії споживачу та дійшли згоди вважати договір №160321ВЦ від 30.12.2020 таким, що втратив свою чинність з 01.11.2021, а в частині проведення розрахунків за спожиту електричну енергію - до повного виконання споживачем своїх фінансових зобов'язань.
З матеріалів даної справи вбачається, що за період з січня по жовтень 2021 року відповідач поставив позивачу електричну енергію у загальному обсязі 263102 кВт/год вартістю 607013,27 грн про що свідчать двосторонні акти приймання-передавання товарної продукції - активної електроенергії:
- №160321ВЦ/15437/1 від 05.02.2021 на суму 67134,72 грн (обсяг споживання - 33753 кВт/год);
- №160321ВЦ/32359/1 від 05.03.2021 на суму 69400,50 грн (обсяг споживання - 32619 кВт/год);
- №160321ВЦ/49014/1 від 09.04.2021 на суму 47888,23 грн (обсяг споживання - 22508 кВт/год);
- №160321ВЦ/65629/1 від 11.05.2021 на суму 53798,74 грн (обсяг споживання - 25286 кВт/год);
- №160321ВЦ/82610/1 від 10.06.2021 на суму 37901,23 грн (обсяг споживання - 17814 кВт/год);
- №160321ВЦ/98507/1 від 12.07.2021 на суму 36071,50 грн (обсяг споживання - 16954 кВт/год);
- №160321ВЦ/116376/1 від 20.08.2021 на суму 40065,86 грн (обсяг споживання - 18358 кВт/год);
- №160321ВЦ/130277/1 від 10.09.2021 на суму 42745,10 грн (обсяг споживання - 17271 кВт/год);
- №160321ВЦ/146131/1 від 12.10.2021 на суму 144497,15 (обсяг споживання - 54922 кВт/год);
- №160321ВЦ/161412/1 від 10.11.2021 на суму 67510,24 грн (обсяг споживання - 23617 кВт/год).
Позивач повністю розрахувався за поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ на загальну суму 607013,27 грн, що підтверджено наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями та не заперечується учасниками справи.
За доводами прокурора, додаткові угоди №№2-6 до договору суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вартість 1 кВт/год електроенергії зросла на 0,869544 грн (з 1,989 грн до 2,858544 грн) або на 43,72%, в той час як замовлений обсяг постачання на указаних додаткових угод зменшився на 196898,0013 кВт/год (з 460000 кВт/год до 263101,99870 кВт/год) або на 42,80%. Тобто замовник - Козелецька селищна рада здійснила оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому, обсяг поставленої електроенергії значно скоротився.
Поряд з цим прокурор вважає, що укладення вказаних вище угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель, визначених Законом. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" під час укладення додаткових угод, всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшило ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни. Замовником, Козелецькою селищною радою, здійснено оплату товару за значно вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення договору. Такі недобросовісні дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", на думку прокурора, роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів.
Також прокурор вказує, що внаслідок укладення з порушенням вимог закону додаткових угод №№2-6, якими збільшено ціну закупівлі, позивачем з місцевого бюджету було безпідставно сплачено відповідачу кошти у сумі 83703,39 грн (з ПДВ), які у разі визнання додаткових угод недійсними, підлягають стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь Козелецької селищної ради та поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Обрахунок здійснено виходячи з первісної ціни у договорі за 1 кВт/год - 1,989 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод №№2-6. Так, Козелецька селищна рада за фактично поставлену електроенергію в обсязі 263102 кВт/год за первісною ціною в договорі повинна була сплатити 523309,878 грн з ПДВ, у той же час сплатила 607013,27 грн. Враховуючи первісну ціну в основному договорі, відповідач недопоставив 42086,1689 кВт/год електроенергії.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на наступне: - у даному випадку відсутні законні підстави для представництва прокуратурою інтересів держави, що свідчить про звернення з позовом особи, яка не має процесуальної дієздатності; - додаткові угоди укладені з дотриманням приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яким дозволено змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання в разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни товару на ринку; - для підтвердження коливання ціни відповідачем надавались відповідні висновки уповноважених органів; - зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в цьому договорі, тому відсутні правові підстави для визнання недійсними додаткових угод; - позивач протягом дії договору не вимагав передачі електричної енергії в обсязі, визначеному договором, не відмовлявся від переданої йому електричної енергії та сплатив добровільно її вартість в повному обсязі відповідно до фактичного споживання, а умовами договору передбачена можливість передачі товару у меншій кількості, тому відсутні підстави для повернення коштів.
Відтак спір у справі виник з приводу укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" та Козелецькою селищною радою додаткових угод №2 від 01.03.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 27.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №160321ВЦ від 30.12.2020, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 43,72% від первісної ціни.
Господарський суд Чернігівської області задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що додаткові угоди №№2-6 укладені за відсутності належних підстав, передбачених як Законом України «Про публічні закупівлі» так і договором. В даних додаткових угодах, як на підставу коливання цін на ринку, а отже як на підставу внесення змін до договору, зазначено висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, Харківської торгово-промислової палати та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати. Проте вказані документи не є належними доказами, які підтверджують наявність факту коливання ціни електроенергії в порівнянні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього в частині зміни (збільшення) ціни за одиницю товару (починаючи з 01.02.2021 згідно з додатковою угодою №2), а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору. Тобто відповідачем не підтверджено коливання ціни на електроенергію упродовж 2021 року. З урахуванням встановлених судом обставин суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову і в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 83703,39 грн.
Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Відповідно до положень статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено під час розгляду справи, права та обов'язки між позивачем і відповідачем у даній справі виникли на підставі договору про закупівлю №160321ВЦ від 30.12.2020, який за своєю правовою природою є договором поставки.
Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів, отже, спірні правовідносини позивача та відповідача врегульовані положеннями ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди до договору були укладені з порушенням приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У ч. 4 ст. 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень ст. ст. 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).
Як слідує з матеріалів справи, сторони у п. 6 додатку 4 до договору «Порядок зміни умов договору» істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. п. 1 - 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку (добу на перед) (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники, які складалися в відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОУС України» та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» згідно з частиною 6 статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, передбачених цим пунктом, сторонами визначаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки з веб-сайту) звітів про результати роботи ДНРДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» (може наводитися перелік інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви, а також вимог до форми та змісту тощо). Нова (змінена) ціна за одиницю електричної енергії розраховується за формулою наведеною в п. 6.2.2., та застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення згідно з п. 6.2.4 (а.с. 54-55, т. 1).
Також умовами договору №160321 ВЦ від 30.12.2020 сторонами унормовано, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов'язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (п. 13.2).
Таким чином, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Разом з тим при внесенні змін до договору нова ціна електричної енергії може бути застосована відповідачем не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення позивача про її зміну, за умови відсутності письмової заяви позивача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).
Колегія суддів зауважує, що на момент підписання договору №160321 ВЦ від 30.12.2020 сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Матеріалами справи підтверджено факт укладання між відповідачем та позивачем додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії більш ніж на 10% (на 46,03% від первісної ціни), а саме: №2 від 01.03.2021, №3 від 20.08.2021, №4 від 26.08.2021, №5 від 12.10.2021, №6 від 27.10.2021.
Зміна істотних умов договору ініціювалась відповідачем, а обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати №1838/21 від 11.08.2021, №1842/21 від 10.08.2021, №2484-3/21 від 07.10.2021 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021.
Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни на електроенергію в бік її збільшення в період з дати укладання договору (30.12.2020) до дати укладання спірних додаткових угод. Надані відповідачем документи містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю, без урахування дати укладення договору та погодження сторонами його істотних умов, зокрема ціни.
Так, у експертному висновку №ЧК-57 від 15.02.2021 (яким обґрунтоване укладення додаткової угоди №2 від 01.03.2021) порівнюються періоди січня 2021 року та першої декади лютого 2021 року (з 01 по 10.02), та фіксується тенденція зростання середньозваженої ціни на +16,15%. Проте відсутня інформація щодо ринкової вартості електричної енергії за грудень 2020 року. Відтак наведена інформація фактично не містить жодного підтвердження коливання вартості електричної енергії з дати укладання договору (30.12.2020) до моменту підписання додаткової угоди та не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару. Тобто відповідач на момент проведення аукціону та укладення договору закупівлі міг та повинен був знати ціну товару на ринку.
Водночас, за витягами з веб-сайту Державного підприємства «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) вбачається тенденція коливання ціни на електричну енергію в сторону зменшення її вартості протягом січня 2021 року та на кінець лютого 2021 року порівняно з моментом укладення договору (30.12.2020).
У експертних висновках №1838/21 від 11.08.2021 та №1842/21 від 10.08.2021 (якими обґрунтоване укладення додаткових угод №3 від 20.08.2021 та №4 від 26.08.2021) порівнюються середньозважені ціни на електроенергію в червні, липні та станом на 05 серпня 2021 року та фіксується тенденція зростання середньозваженої ціни на +13,90% та 37,72%. Однак у висновках не враховано періоду часу, в який укладений договір та моменту встановлення його ціни (30.12.2020) та її подальшого перегляду (01.02.2021). Крім того, згідно п. 9 вказаних висновків довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер.
Поряд з цим з витягів з веб-сайту Державного підприємства «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) вбачається тенденція коливання ціни на електричну енергію в сторону зменшення її вартості протягом березня - липня 2021 року в порівнянні з моментом укладення договору (30.12.2020).
У експертному висновку №2484-3/21 від 07.10.2021 та ціновій довідці №2538/21 від 13.10.2021 (якими обґрунтоване укладення додаткових угод №5 від 12.10.2021 та №6 від 27.10.2021) порівнюються середньозважені ціни на електроенергію в серпні (01.08-31.08), вересні (01.09-30.09) та 1 декади жовтня 2021 року (01.10-10.10), проте не обґрунтовуються тенденція коливання ціни (її зростання) в порівнянні з моментом укладення договору (30.12.2020), подальшого її перегляду (01.02.2021, 21.07.2021, 01.08.2021) та введення в дію нових цін (01.09.2021, 01.10.2021). Крім того, вказані документи носять виключно фактографічно-інформаційний характер.
Разом з цим згідно витягів з веб-сайту Державного підприємства «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) вбачається тенденція коливання ціни на електричну енергію в сторону зменшення її вартості станом на час укладання угоди №6 в порівнянні з моментом укладення договору (30.12.2020).
Крім того при укладенні додаткових угод №№2-6 сторонами не було дотримано двадцятиденний строк стосовно зміни умов договору. Нова ціна застосована на початок розрахункового періоду, що передував не тільки зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну ціни електричної енергії, а й даті складання експертних висновків та цінової довідки, що суперечить п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 13.2 договору.
Таким чином, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що вказані документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, оскільки такі документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами до дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, що спростовує доводи скаржника.
До того ж, слід наголосити, що приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши договір, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тоді як перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення (за умовами додаткової угоди №2 на 9,99%, №3 на 18,70%, №4 на 28,69%, №5 на 36,04%, №6 на 46,03%) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика.
Північний апеляційний господарський суд виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, відповідач як продавець фактично гарантував можливість продати товар за узгодженою ціною та має нести ризики зміни такої ціни.
За наведеного є безпідставними доводи апеляційної скарги стосовно укладення додаткових угод у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачем не доведено факту коливання ціни електроенергії в порівнянні з моментом укладення договору, тоді як обмеження стосовно збільшення ціни товару (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.
Також є слушними доводи прокурора про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, який укладався за результатами проведеного аукціону, на якому саме пропозиція відповідача була визнана найбільш економічно вигідною.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 та від 12.02.2020 у справі №913/166/19 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зауважив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020.
Враховуючи встановлені обставини справи, наведені правові позиції Верховного Суду, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно того, що при укладенні Козелецькою слищною радою спірних додаткових угод до договору про закупівлю сторони договору не дотрималися вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод відповідачем належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електроенергії в період виконання умов договору, а також змінено ціну договору не дотримавшись порядку щодо двадцятиденного строку повідомлення про зміни умов договору.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України, оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу правомірно визнані судом першої інстанції недійсними.
Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно йому сплачені позивачем, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Згідно зі ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Згідно ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов'язання є договірними. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №160321 ВЦ від 30.12.2020, а саме з розрахунку 1,989 грн за 1 кВт/год.
Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.
Наявними у матеріалах справи двосторонніми актами приймання-передачі підтверджується, що відповідач на виконання умов договору поставив замовнику (Козелецькій селищній раді) 263102 кВт/год електричної енергії, а в рахунок оплати вартості поставленого в січні-жовтні 2021 року товару за договором позивачем сплачено на рахунок відповідача 607013,27 грн, що підтверджено копіями платіжних доручень, наявними у матеріалах справи.
Натомість враховуючи первісну ціну у договорі, яка складала за 1 кВт/год - 1,989 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод, селищною радою за спожиту електричну енергію за січень-жовтень 2021 року повинно мало бути сплачено 523309,88 грн, у той час, як останнім фактично сплачено 607013,27 грн, що перевищує вартість електричної енергії відповідно до умов договору на 83703,39 грн.
Отже, є правильним висновок суду першої інстанції про те, що отримана відповідачем оплата в сумі 83703,39 грн (за товар, який не був поставлений) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Оцінивши подані докази в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення в повному обсязі позову прокурора в інтересах держави в особі позивача.
За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.
Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.08.2023 у справі №927/713/23 є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.
У зв'язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.08.2023 у справі №927/713/23 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 02.11.2023.
Головуючий суддя В.В. Шапран
Судді В.В. Андрієнко
С.І. Буравльов